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上海律师
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章律师
建筑工程合同风险管理是怎样的？ 一、合同风险辨识
风险辨识是进行合同风险管理的第一步,即识别建设项 目合同实施过程中可能存在的风险及引起风险的具体因素,只有正确识别项目中的主要风险因素,才能有效实施对策。常见的合同风险因素主要存在于经济方面、工程方面和管理方面。
(一)经济方面的风险
1、国家政策调整。国家宏观经济政策变化、全融市场利率变动、有关工程计价政策性文件调整、企业相关收费标准变化,均给承包人带来一定风险。
2、资金供应。业主资金不足,支持能力差,造成工程款拖欠或有意无意拖延付款,以及承包人资金等筹集计划不能及时落实到位,造成项目生产资金得不到保证。
3、要素市场价格。要素市场包括劳动力市场、材料市场、 设备市场等,这些市场价格的变化,直接影响工程成本支出,它是最常遇见的风险。在采用固定价格合同时,对该方面的影响风险预估往往很难充分考虑。
4、工程量清单存在失误。目前投标报价系按业主提供的工程量清单确定报价,其工程量的错、漏已含在风险范围内。若由于主观或客观的原因,工程量清单出现较大数量误差或漏项较多而承包人未能及时发现指出,将给承包人带来直接的经济损失。
(二)工程方面的风险
1、地质条件。业主提供的地质资料与现场实际不吻合或不完整,造成承包人地质处理和其它障碍物的排除方面增加工作量延长工期。
2、水文气象条件。由于对自然气候条件估计不足或出现异常气候,致使台风、洪水、暴雨、高温等不可抗力自然现象致使工期延长和费用增加。
3、技术规范。图纸中套用技术规范不合理,技术说明不明确以及采用特殊工艺对其验收标准、规范不明确。
4、设计图纸不完善、专业配合不协调、设计变更不及时。由于图纸设计质量不高而会审不能及时发现致使影响施工。而施工中频繁的设计变更,直接影响承包人的施工计划安排,造成工期延误和经济损失。
5、施工技术协调。施工过程中常见的工程各专业问题互相“打架”,以及承包人遇到需由发包人或设计方解决的技术问题,不能及时协调解决。
6、材料设备供应。由于材料设备的订货供应不及时或发生质量问题,导致工程延误。
7、施工准备和施工组织存在不足。现场不具备施工条件而又要急于开工,承包人编制的施工组织设计存在缺陷和漏洞以及实施过程中人、财、物的组织出现困难都直接影响到工程施工顺利进行。
(三)管理方面的风险
1、投标评审不充分,盲目投标、报价。由于激烈市场竞争,承包人未能对招标文件、项目相关情况认真分析评审,不加选择参与投标并且在报价测算考虑因素不足,使得承包人中标承建工程存在极大风险。
2、合同的签订存在缺陷、显失公平。市场经济条件下决定的业主主导地位加上承包人经验不足或工作失误合同洽商技巧不够,致使双方签定的合同条款不完善,文字不细致严密,存在漏洞,存在单方面约束或过于苛刻权利义务不平衡条款,致使承包人在项目伊始便处于不利地位。
3、合同管理体系不健全。承包人无健全的合同管理组织体系,致使合同的分析、谈判、履行得不到有效管理、监督、检查,不能在合同的签订开始就有针对性采取谈判策略,签订的合同对承包人存在较多的不利条款,合同实施过程不注重合同分析,对双方权利义务不明确,对潜在风险没有充分准备,难以有效控制合同履行。
4、项目管理不到位。承包人派驻的项目经理部人员不得力,致使工程组织管理不能满足现场要求;现场人员对合同条款心中无数,不能严格履行权利义务,选择分包商不当等都直接给承包人带来不少损失,尤其是合同履行中相关证据未能及时收集或时效问题,导致部分工程变更索赔及其它权利发生争议,最终无法实现。
二、合同风险的分析与对策
建设工程合同管理全过程可分为三个阶段:第一参与招 投标取得合同资格;第二合同谈判、签约阶段;第三合同履行阶段,相应的风险在三个阶段表现为不同形式,必须采取有效对策。
1、招投标阶段
招投标和合同管理二者是相辅相成,密不可分的。招标文件本身就是合同的重要组成部分,也是合同文件重要依据,而合同又是对招标文件条款及合同条件的细化、补充明确。因此在招投标阶段,应对招标文件深入研究和全面分析,审核其是否符合国家有关法律、法规和规定。正确理解招标文件,充分了解招标内容及范围,详细勘查现场情况,仔细审查图纸,复核工程量清单,逐条认真分析研究合同条件和招标各项条款,尤其要慎重综合考虑现有建筑市场条件下发包人借优势地位在合同条件设置免除自身责任增加承包人责任排除承包人权利等显失公平的条款。结合企业自身情况,判定是否能满足要求,尽可能在投标书中作出响应招标文件实质性条款的有利选择,做到心中有数,熟悉掌握市场要素价格,有针对性制定投标策略,以减少工程中标后合同签订履行的风险。
2、合同洽谈签约阶段
工程中标后即转入合同洽谈和签约阶段,该阶段是合同风险管理过程极其重要的阶段。承包人应对合同条件进行周密审查,结合工程实际情况进行风险分析并采取相应对策最终签订有利的工程承包合同。合同的洽谈应由专门的合同管理部门负责,对合同条款的严密性、规范性、逻辑性认真加以研究,根据招标文件条款及发包人的要求,逐条进行研究分析,避免合同存在单方面的约束性、过于苛刻的权利义务不平衡条款及不完善的风险、索赔、损失、违约责任划分的相应条款。在合同洽谈过程中,谈判策略和技巧是极为重要的,应选派有合同谈判能力和丰富经验的人员为主进行合同谈判,通过洽谈使合同能体现双方责任、权利关系平衡,尽量避免发包人单方面苛刻约束条款,分析合同条款中各种可能情况下的不利因素,采取特殊问题单独谈判方式,逐步达到签定对自己有利合同的目标。
3、合同履行阶段
合同履行阶段也即完成建设工程施工合同规定的内容的过程,涉及到施工准备、施工、竣工、验收、保修等内容,合同风险也贯穿整个建设过程。因此在合同实施中,应根据工程具体特点,制定完善合同管理制度,做好合同交底工作,让项目管理人员清晰明确各项合同条款,严格履行,根据工程实际分析地质条件、材料供应、设计变更等风险发生的可能性,采取积极措施,尽量避免风险发生,降低风险损失,加强工程经济技术签证工作,正确有效应用索赔手段,将风险转化为利润,树立强烈的合同意识、风险意识和索赔意识,保证合同的顺利履行。
三、合同风险的防范
1、树立风险意识,强化合同管理。工程合同既是项目管 理的法律文件,也是项目全面风险管理的主要依据。承包人必须有强烈的风险意识,并且应结合企业以往工程实施遇到各类风险问题整理归类,对风险发生、影响范围进行分析评价总结。学会从风险分析与管理的角度研究项目在投标和合同签订、履行中每一条款、细节,深刻了解各种风险因素,并且所有参与者均要涉及,从思想上强化参与者合同风险管理意识。构建企业经营和施工阶段不同层面的风险管理体系,建立完善合同全过程的风险分析、防范及处置机制。
2、建立和健全企业合同管理体系。承包人应建立健全企业合同管理机构,使合同管理覆盖到企业生产经营各个层次,延伸到各个角落,设置专门合同管理部门,明确合同管理职责范围、工作流程、规章制度,形成从投标预审、合同谈判、审核、履行到监督检查,保证合同有效实施的组织保障体系,并严格执行合同管理工作流程,确保合同从招标文件分析、文本审查、合同实施策略、保证体系、跟踪、对比分析、合同变更、索赔等过程均纳入企业经营日常工作程序,确保合同管理体系有效运行。
3、明确合同管理是从参与招投标阶段为起点,审核招标文件即是合同管理的开始。只有认真审核招标文件各项条款,分析招标文件列明的合同条款,明确双方权利和义务,有针对性的确定投标策略并以此作为投标报价的有效依据,才能为下一步的工作打下良好基础,减少工程中标后合同履行的风险。
4、签定完善的施工合同。合同发包人和承包人双方履行的法律文件依据,减少或避免风险是施工合同洽商的重点,通过合同洽商,对合同条款拾遗补缺,尽量完整,防止不必要的风险,使合同能体现双方责任利益关系的基本平衡和公平。合同洽商时,承包人应从风险分析与风险管理的角度研究每一个条款,善于在合同中限制自身承担过多的风险和尽可能转移风险,对可以免除责任的条款应研究透彻,做到心中有数,达到风险在双方中合理分配。切忌盲目接受发包人的各种免责条款,对发包人的风险责任要明确规定。
5、做好合同的交底工作。合同签订后,承包人合同管理部门要对项目部的相关人员做好针对性的合同交底,使项目管理人员对合同有着全面、完善的认识和理解,明确合同条 款的不利因素和有利因素,尤其对合同中潜在的计价风险要求做好相关资料的搜集整理,对合同中工期、质量、造价三要素的控制要求及相应违约责任心中有数,为合同的履行创造有利条件。
6、加强履约过程的动态合同管理。合同的履约体现在承包人生产经营各个过程,这就需要加强施工生产经营的全过程合同动态管理,承包人应严格按合同施工,定期检查合同执行情况,避免发生与合同条款相违背的情况。根据工程实际分析风险发生的可能性,采取技术上、经济上和管理上的措施,制定相应对策,尽可能避免其发生,降低风险损失。
7、掌握要素价格市场动态。建设工程造价中材料、人工占总价比例达到80%～90%。因此要素价格市场动态变化直接影响到工程的成本大小,它是合同风险中相当重要的因素,承包人应重点注意其动态变化而带来的风险。在投标报价时必须及时了解市场价格,预测其变化趋势,使报价准确合理,减少风险的潜在因素。并且在实施中更应密切关注,动态分析,及时根据市场变化调整材料订货时期,确定合理要素价格,减少风险。
8、强化项目组织管理。对风险大的工程,承包人应派遣精干得力的项目管理班子,群策群力,做好周密组织,采取有效检查、控制手段,在技术力量、材料、设备、资金供应、劳务安排予以重点对待,优先合理采用新技术、设备、工艺,确保施工生产顺利实施。
9、适时合理应用法律手段。维护承包人合法权益,化解工程项目不同风险,是企业生存和发展的必然选择。在合同实施过程中,把协商合同解决经济损失作为上策,若确定协商无法解决,只有收集充分证据,适时合理应用国家相关法律法规,在有效时限内诉诸法律解决,也是承包人不得已情况下可选择的一种避免风险损失的手段。
四、合同风险的转移
1、推行索赔制度,合理转移风险。索赔是承包人保护自 身利益的正当权利要求,它贯穿项目实施的全过程,重点在施工阶段,涉及合同履行各项要素条款。必须在施工过程中加强管理,注意研究合同条款中明显或隐含的索赔基础,详细划清双方责任,分析合同履约中工程本身及外部环境因素、设计变更、非承包人原因引起的条件变化,善于捕捉索赔机会,收集整理有效齐全的资料证据,及时提出索赔意向,要求达到合理转移,减少工程风险的目的。
2、适当合理专业分包,降低风险。对于大型建设项目,由于专业技术、工程经验和处理工程风险的能力的不同,承包人应注意根据工程实际将自己的弱项或风险大的项目与其它专业队伍联合,适当进行专业分包,降低或共同分担风险。但应做好分包商的资质审查,选择信誉好的队伍,明确总分包或联合承包协作的协调的管理责任、双方权利义务,动态跟踪管理,纳入总包管理范畴,避免分包风险发生。
3、推行担保制度,进行工程保险,向第三方转移风险。推行担保制度属于合同中的保证性条款,它是转移风险的一种有效作法。承包人应根据相关法规要求发包人开具工程款支付保函,可有效减少工程款回收的风险。而工程保险则是将不确定的风险转化为一个确定的费用,除了目前已实施的人身意外险外,尚有建筑工程险、第三责任险、质量保修险等相关险种,应进一步完善实施,承包人应充分了解各类保险所保的风险范围、计算方式等详细情况以做出正确的保险决策,对从事危险作业人员及风险较大的事项进行有必要的保险。
由此可见，建筑工程合同风险管理即是建筑工程风险管理的核心问题，也是承包人在承包过程中最应该注意的问题。承包人应当建立完善的合同风险管理机制，以有效降低建筑工程风险，实现各方利益的最大化。
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