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上海律师
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章律师
中国企业海外并购法律风险有哪些？ 一、中国企业海外并购法律风险有哪些?
1、交易锁定/确定性的风险
风险分析：除了某些比较特殊的情况(比如卖方因为某种原因，例如破产，必须在短时间内出售相关资产)，卖方一般在国际并购交易中占据相对主导的地位。对中国投资人而言，一个常见的风险是在投入不小的人力、时间和费用以后，卖方决定同其他投资人签订协议，从而造成中国投资人最终失去投资机会，并且产生了前期投入的浪费和消耗。
2、交易架构的风险
风险分析：在海外并购交易，如果架构设计不当，一个重要的风险是可能对投资人会产生不利的税务影响，比如投资人的股息分红可能会被征收更高的税负。
此外，不当的交易架构也可能会妨碍投资人实现其投资目的。一个比较常见的情形是中国投资人在收购欧洲的家族企业后，可能仍然希望借助卖方(可能既是股东又是管理层)继续管理被收购的业务。如果中国投资人全部买断卖方的股份，那么卖方在其股份完全退出的情况下，可能没有较强的动力继续作为管理层投入精力对所出售的目标企业进行管理。
3、政府审批的风险
风险分析：很多国家对于外国投资人收购本地企业，会要求外国投资人获得相关的外资投资审批，比如美国的外资投资委员会(CFIUS)审批。 同时，如果投资人收购受到特殊监管的企业(比如银行业)，那么交易也需要获得相关行业监管机构的批准。此外，如果交易双方的营业额超过了相关国家规定的反垄断审查的门槛，那么交易也需要取得相关国家的反垄断审查批准。
政府审批的风险对于交易的主要影响在于：增加了交易的不确定性，同时也会延长交易的时间表。在某些情况下，卖方甚至可能会因为这些顾虑在签署交易文件前就终止和具有较大交易不确定性的投资人的谈判，转而同其它投资人进行交易。
4、融资的风险
风险分析：中国投资人在海外并购时，遇到的常见问题之一是并购需要的融资不能及时到位。对于复杂的境外并购项目，卖方通常会要求买方在交易的初期或中期(例如签约时)提供确定的融资证明，以确保在交易完成时买方有资金能力进行付款。
中国投资人在进行海外并购时，在融资方面遇到的困难通常在于：融资渠道比较有限、融资成本高、融资银行的内部审核流程过长，从而造成融资的进程无法同项目整体进程匹配。
5、工会的风险
风险分析：中国企业进行海外并购，尤其在欧洲某些国家，工会对于交易的影响是必须面对的问题。工会对于交易可能产生的风险主要分为三种： 第一种是交易本身必须通过工会咨询程序，这将既延长了交易时间也增加了交易成本。第二种是工会和目标公司本身已经签订有条件苛刻的集体劳动合同，这将严重影响中国投资人在交易交割后有效运营业务，并增加中国投资人的劳工成本。最后，工会本身可能对于当地的政治生态有深刻的影响力，可能会间接影响交易本身以及交易后的业务运营(例如在交易完成后，投资人希望进行裁员或进行工厂搬迁时)。
6、管理层留任的风险
风险分析：海外并购交易交割后，很多情况下，由于中国投资人无法在短时间内派出自己的管理团队对目标企业进行当地管理，中国投资人会选择或希望目标企业的原有管理层继续管理目标公司的日常运营。除此原因外，从维护目标企业的客户关系或员工稳定性的角度而言，在交易交割后一段时间内保留一个稳定的管理层也很重要。
但是，中国投资人遇到的比较常见的两个问题是：有些管理人员不愿意继续留在目标公司，或者是因为他们根据其雇佣合同在交易交割后已经获得较大的经济补偿，或者是由于文化上的隔膜对于中国投资人不信任;另一个问题是留任的管理人员不配合中国投资人进行管理，或者是因为他们没有动力继续提高目标公司的业绩，或者是因为他们不认同中国投资人的经营理念(特别是在中国投资人希望对目标企业实施改革措施的情况下)。
7、目标企业的历史遗留责任的风险
风险分析：海外的目标企业(尤其是成立时间较长的企业)可能在其运营过程中已经存在许多历史遗留责任、负债或风险，例如重大的未决诉讼或环保责任。如果中国投资人的尽职调查工作不充分，就无法全面发现该等风险。此外，如果交易文件中对中国投资人的保护机制又比较欠缺，那么在交易完成后，这些目标企业的历史遗留责任可能将由新的投资人(作为新股东)承担，而且新的投资人可能并不能完全向卖方获得索赔。
二、中国企业海外并购法律风险有什么应对措施?
1、交易锁定/确定性的风险应对措施：
(1)中国投资人需要从项目的最开始持续判断卖方的出售意向以及变化。一个比较简单的依据是对方采取的交易方式：究竟卖方采用的是“一对一”的谈判，还是竞标形式。相对于竞标形式，一对一的方式中卖方被买方锁定的确定性更大。卖方对于沟通流程的节奏把握也是判断卖方意向的重要来源，比如卖方是否同意排他性地同中国投资人开始谈判。此外，中国投资人应当考虑从各类正式或非正式渠道获得相关信息，协助对卖方的出售意向进行判断。
(2)从沟通策略上而言， 中国投资人可以考虑在项目的较早阶段就开始同卖方商讨关键商业点，以尽快确定双方是否有可能达成交易，从而降低前期投入的浪费。如果中国投资人确定了希望进行交易的意图，那么应当尽量在项目前期就向卖方表明完成交易的意愿，并且有说服力地证明中国投资人确实有能力和经验同卖方在短时间内完成交易，从而引导卖方终止和其他投资人的沟通，逐步增加交易的确定程度。
(3)无论是一对一方式的谈判还是竞标形式，中国投资人都应当考虑在合适的时点(尤其是判断出中国投资人相对于其他潜在投资人而言，已经处于非常明显的领先优势的情况下)，要求同卖方签署具有法律约束力的排他性协议，将交易锁定在一定的排他期内。
2、交易架构的风险应对措施：
(1)中国投资人应当在交易开始时即形成明确的投资目的，考虑目标业务的持续运营对于卖方的依赖程度，从而确定其是否希望对目标业务进行100%的收购或部分收购。
(2)在进行交易架构设计时，中国投资人需要引入外部顾问(包括税务顾问)进行分析和讨论，详细分析不同交易架构在税务方面的影响。
3、政府审批的风险应对措施：
(1)投资人需要在交易早期即咨询相关顾问，对于涉及的政府审批、获得批准的可能性以及时间表有一个初步判断。根据交易进程，投资人可能需要采取多种应对措施，比如提前和相关政府机构沟通以及开始准备审批材料，以使得审批程序更加顺畅。
(2)如果交易确实存在较大的审批风险，在特殊情况下，中国投资人可以需要考虑更为灵活的收购方式，比如改变交易结构———例如，只收购目标业务的部分核心资产而非全部资产，以降低审批难度或缩短审批时间。
4、融资的风险应对措施：
(1)投资方需要考虑的首要问题是，其对于融资的需求是出于什么原因：是自身在没有融资的情况下确实无法完成交易，还是通过融资提高其资金的使用效率。如果是出于第一种原因，投资方需要在交易前期尽早开展融资的相关工作并同时考虑多种融资渠道。如果是出于第二种原因，投资方可以在签约甚至交割以后才开展融资工作，但在签约时可以凭借自身的财务实力或母公司保证等形式消除卖方的顾虑。
(2)如果卖方对于中国投资人的融资能力有很大顾虑，并且交易中存在其他潜在买方的激烈竞争，中国投资人可以考虑在交易文件中就因为买方融资没有到位而造成交易被终止情况，向卖方支付一定的合理赔偿(即“分手费”)，从而打消卖方对于中国投资人融资能力的顾虑。
5、工会的风险应对措施：
(1)中国投资人应当和目标公司/卖方一起，尽早同工会进行沟通，并保持顺畅的沟通渠道，消除目标公司的工会对中国投资人作为未来股东的顾虑，以顺利地通过工会程序或者同工会修订更加合理的集体劳动合同。
(2)如果交易态势允许，中国投资人可以考虑在交易文件中让卖方承担部分与工会程序相关的风险。
(3)如果交易涉及非常敏感的劳工问题，中国投资人需要考虑合适的公关策略，传递积极正面的公关信息，并在必要时考虑聘请专门的公关顾问进行协助。
6、管理层留任的风险应对措施：
(1)中国投资人应当全面了解管理层的薪酬情况，仔细审阅管理层的雇佣合同以确认在发生股东变更的情况下管理层是否有机会获得较大的经济补偿。在此基础上，中国投资人可以通过修订雇佣合同并设计合理的管理层激励方案，使得管理层的利益和投资方的利益一致。
(2)中国投资人应当在项目早期即积极寻找和目标公司管理层沟通的机会，使管理层认同中国投资人的经营理念，并了解管理层的意向。
(3)对于具有大规模海外扩张计划的中国投资人，建议应当逐步建立海外管理人才库，形成自己可用的具有国际管理经验的团队储备。
7、目标企业的历史遗留责任的风险应对措施：
(1)中国投资人应当对目标企业进行充分、全面的尽职调查，以发现风险并进行到位的风险评估。
(2)中国投资人应当(通过其聘请的外部顾问)，了解目标企业所在国的交易惯例，并合理运用交易惯例在交易文件中针对目标企业的历史遗留问题寻求充分的合同保护(例如卖方的陈述和保证，以及卖方对买方的特殊赔偿机制)。
(3)在某些情况下(例如目标企业的历史责任风险非常大)，中国投资人可以考虑是否通过变换收购方式(例如从股权收购变为资产收购)，或者通过某些特殊程序(比如通过破产收购程序)以减少甚至消除目标企业的历史遗留责任转移给作为新股东的中国投资人的风险。
从上述介绍中我们可以看出，中国企业海外并购法律风险还是比较多的，这也是中国企业实现海外并购必须要承担的责任和面对的“代价”，也在时刻警告我们的企业在实施海外并购措施之前，需要考虑到的问题。当然，不同的法律风险就要采用不同的应对措施来解决，上述我们也详细的介绍了一下具体的应对方法。
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