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上海律师
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公司法解释代持股是什么？
随着市场经济的发展，越来越多的合资企业先后出现，而对于企业来说，投资是一件很重要的事情。为了规范我国的市场，国家出台了公司法等一系列的法律法规，对与公司有关的相关事宜进行介绍和说明。那么公司法解释代持股是什么呢?接下来我们将为您进行介绍。
一、公司法解释代持股是什么?
代持股问题是中外合资经营企业在投资环节当中的一个比较突出的一个现象。由于我国在对不同所有制实现形式采取的差别待遇，以外商的名义投资往往会受到法律或者政策上的优待，因此代持股权问题应运而生。司法实践中，存在外商投资当事人之间有一方名义出资、一方实际出资的约定，对此种约定应当如何认定是审理外商投资企业股权纠纷案件经常遇到的问题。对诸类问题从性质上把握它们的法律特征，是我们全面认识并对其进行价值判断的基础和前提。以下拟从信托、委任及委托的视角分析代持股的性质及其效力。
涉外代持股经常的表现形式为，内资经济组织与外资企业或者自然人订立协议，由前者实际出资并以后者的名义与其自身或者第三人成立中外合资经营企业。“代”的主体是涉外当事人，被“代”的是国内的当事人。在信托关系的法理下，委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，以受托人的名义与第三人实施交易关系，那么在这种情况下合营企业的成立是以受托人名义也是以受托人的享有处分权的财产与第三人共同成立的，没有规避法律禁止性规定之嫌，委托人与受托人之间的债权债务关系是另外一个内部之间的关系，不会影响合营企业的依法有效成立，对于第三人知悉或者应当知道与否也没有关系。
如果委托人与受托人设立信托，并以受托人的名义与委托人成立合营企业，这种情况应当符合《信托法》第十一条关于信托无效的规定。我国现行法律规定中，还未曾引入委任的概念，但公司与董事之间的关系准用有关委任的学理。委任的特点在于注意义务的要求上，有偿委任下，受任人要尽善良管理人的注意义务，受任人应就抽象的轻过失负责;无偿受任者，受任人应与处理自己事务为同一注意，受任人对其具体轻过失负责。代持股是否符合委任的构成要件?
首先，代持股协议中并不含有有关劳务给付的内容，在代持股中，双方并不是成立劳务契约而产生代理权的授予，代持股协议，只是一个独立的代理权的授予的意思表示，也不以相对人的同意为必要，也并没有基础法律关系导致代理权的产生，在代理关系中，代理人并不负担契约上的义务。而在委任中，双方先得成立一个有关劳务给付的契约，以该基础关系产生代理权的授予;其次，被代持股方设立代持股的旨意系为在设立的公司中享有相关的权利，并不在于规制代持股双方的关系，这一点符合代理关系的特殊要求，代理关系存于本人与第三人之间，而委任往往是制衡委任人与受任人。正如前述案例中的代持股双方协议约定：“鉴于我方(港资方)所持有之股权是基于双方友好商议，在(合资)公司成立时受(被代持股权方)委托代为持有。”
对于该类约定的效力，可以从两个方面来认定，一是对公司的效力。由于公司对代持股协议并无意思表示，因此，该类约定对公司并不产生效力，当事人据以该约定直接向公司主张行使股东权利的，公司可对其行使抗辩权，实际出资人也只能以公司为被告提起股权确认之诉。
二是对其他股东的效力。如果外资企业的其他股东明知实际出资人有出资或者有证据证明有代持股的行为，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，在无其他违背法律规定的情节下，可以确认实际出资人对公司享有股权，但应责令当事人根据实际出资情况依法办理有关变更登记手续。因此，在股权确认诉讼中，公司和其他股东一并列为被告。在涉外代持股的情形下，出现这种处理结果与其说是对代持股协议效力的溯及肯定，不如说是对与设立有瑕疵的合营企业有关的交易关系的一种概括承认，维持企业的存续现状，体现保护交易安全及谁投资谁受益的原则。
该类代持股协议应当属于委托代理合同的一种，对其效力的认定应按合同法认定合同效力的规则来处理，那么双方当事人为了攫取税收、外贸进出口等其他方面的优惠而采取代持股的方式设立合营企业的约定应当符合《民法典》（2021年1月1日起实施）关于合同违反法律、行政法规的禁止性规定无效的规定。就协议本身，无论在第三人知悉与否的情况下都应当是无效的，根据无效民事行为的财产返还规则，双方应当返还受损失一方的财产。有过错的，根据过错来承担责任。但在审判实践中，考虑到有些合资企业经营期限及财产的积累很难各自返还财产及确认过错程度的大小和责任的分担，往往根据公平合理的原则，确认隐名股东的股东身份并责令合营企业办理有关的审批及变更登记手续。
问题的关键除了代持股协议的效力的认定外，还有就是合营企业成立与否的认定。在公司设立阶段的代持股协议以及以该代持股协议为基础成立的一系列设立公司的行为都应当被认定是无效的，第三人知道与否不能影响合营企业的不成立，只是在考虑责任承担上，第三人没有过错的，不承担因合同无效而要承担的过错责任。但因公司无效成立，对外的债务应当由设立各方包括被代持股人承担连带责任。该第三人不能据代持股协议抗辩善意的债权人。第三人有过错或者是当事人故意串通以代持股方式成立合营企业规避法律的禁止性的规定牟取非法利益，损害国家利益的，那么符合《民法典》的规定，当事人因此取得的财产收归国家所有。
另外，在有二个以上涉外股东的情况下，该合营企业成立时的协议属于部分无效，不影响设立该合营企业其他部分的效力，该合营企业仍然为有效成立。处理该无效部分时，也可以考虑确认实际出资人的股东资格，并责令当事人办理变更登记。
二、代持股
代持股是一种委托，类似资金信托。
代持股归纳起来主要有以下四种：
(一)由职工持股会或工会持股;
(二)自然人“代位持股”，即少数股东通过所谓的“显名股东”与“隐名股东”签署“委托投资协议”，确立代持股关系;
(三)“壳公司”持股，即由自然人股东先成立若干公司，再由这些公司对实际运营公司投资，自然人股东间接持股;
(四)由信托机构代位持股。
对于各个公司来说，代持股其实相当于一种委托性质的持股方式，是属于委托持股。公司法对此也做了详细的规定和介绍。在一个公司，法人具有着很重要的法律地位，因此不可替代和随意更改。以上就是本文对于公司法解释代持股的相关内容的介绍，希望对您有所帮助。
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