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上海律师
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章律师
近日，福田警方打掉一个掉包顾客茅台酒的犯罪团伙，刑事拘留嫌疑人7名，串并案件50余宗，涉案金额十余万元。嫌疑人利用酒店服务员身份之便，互相掩护配合，趁顾客微醺时将茅台酒掉包。因手法隐蔽，顾客很难发觉。
那么服务员调包茅台酒的行为可能涉嫌什么犯罪?
首先分析下服务员的行为，服务员利用顾客微醺时将茅台酒掉包成其他品牌酒，顾客因为意识不清醒而直接喝了被掉包的酒，却没有察觉自己喝的是其他品牌的低价酒，服务员便以此来获取其中的差价。没有察觉而直接喝了被掉包的酒，相当于顾客将茅台酒与其他品牌酒的差价“交付”给了服务员，但是顾客却不自知。这种行为可能涉嫌盗窃罪与诈骗罪。
盗窃罪从法律中对盗窃罪的定义规定来看，要求行为人主观上具有非法占有的故意，同时在窃取他人财物的时候，需要达到一定的数额标准或者具有一定的犯罪情节。
诈骗罪从法律对盗窃罪的定义规定来看，要求行为人主观上具有非法占有的故意，然后利用欺骗的手段，使受骗人基于受骗而含有一定自愿性地交出财物给行为人。
处分财产要素是区分诈骗与盗窃的关键。服务员利用处于微醺的状态，服务员将茅台酒掉包成其他品牌的酒，顾客没有察觉而直接喝了被掉包的酒，相当于顾客将茅台酒与其他品牌酒的差价“交付”给了服务员，但是顾客却不自知，这其实就是一种处分财产的行为，
但是这里存在一个问题，服务员将其他品牌的酒用茅台酒外装壳包装上，然后利用顾客不清醒的状态时送上去，顾客以为自己喝的是与包装壳无异的茅台酒，但实际喝的其他品牌的酒。这就相当于在A商品中包装塞入B商品的，然后顾客误认为包装的B商品与A商品相同，然后不自觉地把其中的差价“交付”给了服务员。这里存在一个学理争议，如果认可A商品与B商品整体性处分的，成立诈骗罪;如果不认可A商品与B商品整体性处分的，成立盗窃罪。
在本次案件中服务员利用顾客微醺的状态，将其他品牌的酒装入茅台酒中掉包，顾客因为意识不清醒而没有察觉，相当于顾客将茅台酒与其他品牌酒的差价“交付”给了服务员。如果认可整体性处分原则的话，即将其他品牌酒与茅台酒看做一个整体，服务员的行为可能就涉嫌诈骗罪。如果不认可整体处分原则的话，即不将其他品牌酒与茅台酒看做一个整体，那么服务员的行为可能就涉嫌盗窃罪。
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