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上海律师
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章律师
一、恶意透支型信用卡诈骗罪主观故意的司法认定是什么？
恶意透支型信用卡诈骗罪主观故意的司法认定主要如下：
(一)“持卡人”的理解与认定
从主体上看，恶意透支的主体必须是特定的，即信用卡的持卡人。实践中，绝大多数恶意透支型信用卡诈骗罪都由合法持卡人本人实施，也存在实际用卡人与登记持卡人不一致，实际用卡人恶意透支的情况。这种情况下如何认定犯罪主体是一个较为复杂的法律问题，对此，应当区分不同情况具体分析。
首先，登记持卡人与实际持卡人不一致，登记持卡人不知晓信用卡被申领使用的情况。如果实际持卡人持有的信用卡登记人不是自己，而登记人本身又不知晓信用卡申领使用，说明存在骗领或冒用信用卡的情况，使用以虚假身份证明骗领的信用卡，应适用《刑法》第196条第1款的规定。同时，如果非法持卡人冒用他人信用卡，并进而恶意透支的，应当适用《刑法》第196条规定的“冒用他人信用卡”条款。上述两种情况，实际持卡人不属于恶意透支信用卡诈骗的主体，登记持卡人本身并非行为主体，自然也不属于恶意透支信用卡诈骗的主体。
其次，登记持卡人与实际持卡人不一致，登记持卡人知晓信用卡被申领使用的情况。在登记持卡人和实际持卡人没有共谋，不构成共同犯罪的情况下，当登记持卡人与实际持卡人不一致时，笔者认为，实际持卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”。
最后，登记持卡人与实际持卡人成立信用卡诈骗罪共同犯罪的情况。在典型的恶意透支型信用卡诈骗共同犯罪中，信用卡登记持卡人与实际使用人事先共谋，在犯意与犯罪行为两方面均有沟通，这种情况下，实际用卡人和登记持卡人构成恶意透支信用卡诈骗共同犯罪。在共同犯罪中，不可能要求每个共犯人均为持卡人，只要各行为人对于恶意透支行为具有共同的犯意、犯罪行为，就可以成立共同犯罪。
(二)“以非法占有为目的”的理解与认定
恶意透支型信用卡诈骗罪成立的前提是以非法占有为目的。构成恶意透支型信用卡诈骗犯罪，客观上要求持卡人对超过规定限额或期限透支是明知的，而且主观上必须具有非法占有的故意，这是区分善意透支与恶意透支的重要标准。根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若十问题的解释》第6条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的‘恶意透支’。
1.区分善意透支与恶意透支
透支是指在银行设立账户的客户在账户上已无资金或资金不足的情况下，经过银行批准，允许客户以超过其账上资金的额度支用款项的行为。透支实质上是银行借钱给客户，也是信用卡得以存在和运作的制度基础。对于什么是善意透支，学界一直存在有不同的理解，一种认为善意透支是指信用卡持有人在银行设定透支金额限额和规定透支期限内透支的行为，即持卡人遵照信用卡章程和有关协议的规定，在规定的限额和规定透支期限内透支，并及时偿还透支款项和透支息的行为;另一种观点认为善意透支应该包括正常的善意透支，即包括第一种观点;也包括善意的不当透支，是指持卡人虽然超越了信用卡章程及有关协议规定的限额或期限透支，但行为人主观上并不具有非法占有目的，在银行催收后，能够及时归还透支款项及支付透支利息的行为。笔者赞同第二种观点，因为善意不当透支的行为人虽然超越规定透支，但其一般是无意的，由于行为人主观上并不具有非法占有的目的，也就无需承担刑事责任。但持卡人仍需依事前与银行签订的合同规定和协议加倍偿付利息。
所谓恶意透支，根据《刑法》第196条第2款的规定，是指信用卡的持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。由此可见，恶意透支必须有两个要件：一是主观上以非法占有为目的，二是透支后经银行有效催收仍拒绝归还。
善意透支与恶意透支的不同点在于透支的目的是否意欲非法占有透支款，前者是为了先用后还，在信用卡发行机构允许的条件内进行透支，而且行为人有在期限内归还透支款和利息的内心意思，而后者是意欲将透支款非法占为己有，根本不想归还或者根本没有能力归还。犯罪性恶意透支属于恶意透支，当然在认定时必须以非法占有为目的。行为人有客观构成要件中的违法行为，但不具有非法占有透支款项的目的时，不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，而应定性为善意透支中的不当透支，承担行政责任或者民事责任。
2.以非法占有为目的的认定
根据2009 年司法解释的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为恶意透支。按照上述规定，“超期限或限额”的透支要转化为犯罪性的恶意透支，必须是持卡人主观上具有非法占有的目的。如果具有非法占有的目的，自收到发卡银行两次催收通知之日起3个月内仍不归还、数额较大即为恶意透支。因此，在审查起诉恶意透支型信用卡诈骗罪的司法实践中，存在以发卡银行催收后是否归还来认定是否具有非法占有目的。
同时，2009 年司法解释规定了应认定为具有“以非法占有为目的”的六种行为，包括 ：明知没有还款能力而大量透支无法归还的，肆意挥霍透支资金无法归还的，透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的，使用透支的资金进行违法犯罪活动的，其他非法占有资金，拒不归还的行为。行为人是否具有非法占有目的，一般通过客观行为推定。在推定过程中，要注意区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，属于恶意透支，后者是客观不能，本质上属于善意透支中的不当透支。 (三)催收要件的理解与认定
立法规定以“经发卡银行催收后仍不归还的行为”为惩罚规制对象，“经发卡银行催收仍不归还的行为要件”(简称催收要件)既是恶意透支构成的法定要件，又是确定一般透支行为成为恶意透支犯罪的界线，还是判别透支行为是否具有“非法占有目的”的法定方法。因此，催收要件的理解对于信用卡恶意透支犯罪的认定有重要意义。
1.催收行为有效性的认定
对于催收的有效性问题，原则上应当以银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。而其最有效方式就是由持卡人在银行催收回执上签字确认。如果持卡人无法找到，则应允许银行采用事先约定的挂号邮寄、电话联系等方式，但此种情况应当允许持卡人进行反证。如果持卡人确有证据证明其未收到催收函，比如因工作或者学习需要，出国在外，未能及时收到银行的催收函，则其催收行为应当不发生效力。但是如果持卡人在透支后，故意采取更换住址或者联系方式等逃避银行的催收，只要银行有证据证明其已按照信用卡协议填写的持卡人联系地址邮寄了催收函，即可认定催收的效力。对于催收的形式，笔者认为应当以书面形式为主，如果银行采用电话、邮件等方式催收的，银行应当证明其催收确实送达持卡人本人，否则无效。
2.催收时间的计算
催收通知持续时间是催收后3个月，这在法律解释中有明确规定，但催收时间从什么时候开始起算，法律没有规定。从法条的文意中，能明确看出是从催收送达受领时起算。催收通知持续时间是因发生催收送达受领而开始的，并要经过3个月不可变更时间而终结。3个月的起点应从第二次催收之日算起。2009年司法解释将催收要件确定为两次催收后，正是出于刑法谦抑性的考虑，因此，应严格按照法律规定，从第二次催收后开始计算。两次催收是否要求有时间间隔，法律并无明文规定，实际间隔以银行提供的两次催收的证据具体判断，但银行两次催收不应是同一天内的连续行为，应给予透支人合理的反应期间。
3.催收后还款行为的认定
刑法明确规定“催收不还”才构成恶意透支，实践中必须严格执行此规定，凡是持卡人在银行催收后3个月内归还了透支款的，不能认定其构成犯罪;对于未经催收或者催收后未满3个月归还透支款的，也不能启动刑事追诉程序。关于在银行两次催收后，持卡人还款行为的认定，根据解释规定，“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”因此，恶意透支犯罪的透支金额指的是透支本金，因为信用卡诈骗罪为数额犯，所以如果持卡人在催收后部分归还了透支款，应在认定持卡人具有非法占有目的的前提下，计算未归还的透支款是否达到“数额较大”的判断标准，只要未归还的部分仍然达到数额较大的标准，就应当认定为信用卡诈骗罪。
综上所述，许多公民在清楚了解到信用卡的提前消费的功能之后就开始恶意使用银行预知的资金非法挥霍后又没有能力偿还的，此时就会被刑法定性为是恶意性质的信用卡诈骗行为，此时司法中对其进行量刑时就需要结合其主观上的内容进行判断。
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