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上海律师
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章律师
诈骗罪辩护词之实体辩护
一、根据起诉书的指控，本案定性的关键在于靳某某从事的代办信用卡、贷款业务是否真实存在
纵观全案，决定受害人魏某宇和张某彬是否愿意把钱交给靳某某的根本条件是靳某某是否真实地在从事代办信用卡、贷款业务。换言之，靳某某是否实施诈骗的主要判断标准是其是否从事代办信用卡、<{{tjlytel}}>贷款业务。对于魏某宇和张某彬而言，两人均是办卡中介从QQ群主动找到靳某某办理信用卡和贷款业务的，那么影响其作出正确判断的关键事实是靳某某到底有无从事该项业务，如果靳某某确系真实地从事该项业务，则靳某某与魏某宇、张某彬之间成立民事居间法律关系。
代办信用卡业务是民事居间活动，居间人为委托人代办信用卡，委托人支付一定报酬，这是合法的民事法律行为。退一步讲，如果代办信用卡为法律、行政法规所禁令，那么也只是产生民事行为无效的法律后果。
案发之前，靳某某曾成功为多人办理过信用卡，<{{tjlytel}}>包括辩护人提交的田娇的调查笔录可以证明，靳某某通过QQ群找到上家，把申请办卡人的所需资料和办卡前期费用交给上家，上家再交给银行内部人员办理的，待到申领信用卡时，靳某某会带着办卡人到银行签字领卡，真实有效，这种办卡渠道额度高、下卡快，所以很多人都是通过代办机构办理信用卡，这种民事行为并不属于我国刑法制裁的对象，对于本案来讲，靳某某是在从事代办信用卡的业务。
综上，靳某某所从事的的代办信用卡业务是真实存在的，<{{tjlytel}}>靳某某并未以为代办信用卡为由诈骗魏某宇、张某彬，而是双方基于民事居间法律关系从事民事行为，因此靳某某不构成诈骗罪。
二、靳某某的行为不具备其所涉嫌犯罪的犯罪构成要件
根据《刑法》第266条对诈骗罪的一般形式作了明确规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。根据刑法规定并结合本案事实，靳某某若构成诈骗罪必须同时具备以下犯罪构成要件：主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的；客观方面表现为使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物。根据主客观相一致的刑事法律原则，只有主观和客观犯罪构成要件同时出现在同一行为中，才能构成诈骗罪，两者缺一不可。<{{tjlytel}}>本案中，靳某某的行为不具备其所涉嫌诈骗罪的犯罪构成要件，依法不构成犯罪，具体理由如下：
（一）靳某某主观上不具有诈骗罪所必须的非法占有的主观故意
司法实践中，认定行为人是否具有非法占有他人财物的故意，有两种方法：一是在案证据直接证明；二是用业已查明的事实进行司法推定。
1、在案证据不能证明靳某某具有非法占有的目的
根据最高院于2001年1月21日印发公布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，对于确定金融诈骗侵财类犯罪之非法占有目的的认定要素，完全可以用于对普通诈骗犯罪的审查判断，主要审查要素归纳如下：收钱后逃跑的；挥霍对方交付财物并致使无法返还；<{{tjlytel}}>使用诈骗钱财进行非法活动致使无法返还；具有其他欺诈行为拒不返还的。
结合本案的事实和证据，靳某某的行为并不具备其中任何一点非法占有的目的要素。根据靳某某本人的供述，靳某某所收取的魏某宇办理业务所有费用，以及收取的张某彬为办理贷款交给靳某某的九千元费用悉数交给上家王某，靳某某并不具有挥霍或使用诈骗钱财进行非法活动导致无法返还的行为，在案发后七天内就把全部费用退还给魏某宇并达成谅解。靳某收取张某彬三千六百元，计划办卡，虽然在此期间把部分款项借给朋友，但是这属于民间借贷关系，有借必有还，对此是无法推定其非法占有，致使收取的财物无法返还、拒不返还或不予给张某彬办理业务，如果靳某某在把部分钱款周转后不影响为张某彬办理业务，那么就不能认定靳某某非法占有的目的，因靳某某收钱，后被传唤并羁押至今，致使他客观上无法为张某彬办理业务，也失去了退还张某彬钱物的能力，因此，在案证据不能证明靳某某具有非法占有的目的。
2、本案不存在据以推定靳某某非法占有的目的
（1)靳某某变动住所、办公地址均主动告知魏某宇，其不存在趁机逃离，对魏某宇避而不见的非法占有的行为
在靳某某为魏某宇办理业务期间，靳某某把办公场所搬到中华大街北国超市B703室，并把新的地址主动告诉魏某宇，魏某宇还到这个新的办公地点看望过靳某某三次，且在案发当天靳某某在外面办事，<{{tjlytel}}>魏某宇到此地点打电话把靳某某召回协商退费事宜，双方发生言语不和，致使魏某宇爱人报案，靳某某在明知对方报案也未逃离而是仍然让其妻子陈丽媛为对方打收条，因此不存在靳某某收取魏某宇的钱财逃离或对魏某宇避而不见，从中无法推定靳某某具有非法占有受害人钱财的目的。
（2）靳某某有积极退款行为
魏某宇找靳某某办理信用卡先后五次共交给靳某某犯罪所得，后因中秋节、国庆节放假缘故，没有及时办卡，魏某宇决定停办，找到靳某某退费。在魏某宇要求退费时，靳某某马上答应退钱，<{{tjlytel}}>因靳某某把所收取的办卡费用都交给了上家王某，所以不能及时退给魏某宇，并及时与王某联系，答应退回魏某宇办理业务费用，经靳某某与魏某宇协商决定四十天内退回所有费用，于是靳某某就给魏某宇打了收条，魏某宇妻子怀疑靳某某的身份证是假的，靳某某为了打消她的顾虑，就叫来其妻子给魏某宇打收条。<{{tjlytel}}>由此得知，靳某某不仅没有非法占有的行为表现，更没有收到钱后据为己有的想法。并且在事发之后，靳某某分别退还魏某宇犯罪所得并分别双方达成谅解，表示不予追究靳某某刑事、民事责任。
（3）靳某某未挥霍其所收取钱物
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于认定非法占有目的的要素，“肆意挥霍骗取资金，致使财物无法返还的”认定为行为人主观上具有非法占有目的。结合本案，靳某某没有挥霍其所收取的资金，靳某某至今，未购车、未买房，吃用简单、穿着简朴，无吸毒恶习、无赌博嗜好，未进行奢侈消费，也未隐匿银行存款，靳某某自从事办理信用卡业务以来根据业内收取手续费规则共赚取七千余元，其所收取的费用除张某彬的，<{{tjlytel}}>没有截留分文，收取张某彬的费用是未到计划期办业务，又因被刑事拘留至今客观无法办理，但钱物去向明确，靳某某也不具有挥霍的现实可能，更未私藏独占。
（4）在案证据无法排除合理怀疑，根据业已查明的事实不能推定靳某某具有非法占有的事实与目的
在案证据无法排除靳某某收钱后将钱用于办卡的合理怀疑，通过在案证据分析，一是不能推定靳某某具有非法占有的故意，二是在案证据中并未查明这些钱的去向，在未查明清楚的情况下，不能推定靳某某个人非法占有，依据尚未查证核实的证据均无法认定靳某某主观上具有非法占有的目的，因此，应当根据存疑有利于被告人的司法原则处理。
综上，靳某某不具有非法占有的主观故意，不符合诈骗罪的主观要件。<{{tjlytel}}>
（二）靳某某客观上不具有诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的客观要件的行为特征
在案证据显示，魏某宇和张某彬都是办卡中介，都明知靳某某也是中介，明知办卡费用、流程，也要通过他人代办信用卡，因此靳某某并未对魏某宇、张某彬故意隐瞒真相，不存在诈骗行为和被骗结果。
诈骗罪中规定的诈骗行为并非只要有“隐瞒真相、虚构事实”行为即可构成，而是必须达到致使财物所有人产生错误的认识而“自愿”地交付财物的程度。
1、靳某某没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为
虽然靳某某持有假身份证，但是没有用于诈骗。靳某某持有的假身份证是在开展代办信用卡业务之前租房时办的，根据靳某某讯问笔录中所言其是在租房时用的，该身份证只是在外观上形似真实的身份证，<{{tjlytel}}>且根本不能使用，而且靳某某也并未拿该假身份证用于诈骗，魏某宇和张某彬交出财物是基于靳某某在从事代办信用卡业务，而未受到假身份证的影响，靳某某不符合诈骗罪的构成逻辑。
2、靳某某持有的假营业执照与本案没有直接关联
靳某某持有的伪造的营业执照是为了通过代办信用卡的QQ群验证，而不是为了进行诈骗。靳某某取回营业执照，靳某某认为正本没有用就随手扔掉了，留下副本拍照后上传到QQ群以达到通过验证的目的，而在取回营业执照前，魏某宇和张某彬就已经把办理业务的费用都交给了靳某某，不存在因伪造的营业执照受到错误的认识而自愿交出财物的情况，<{{tjlytel}}>因此，伪造的营业执照与本案诈骗无关，靳某某的行为不符合虚构事实、隐瞒真相的行为特征。
综上，靳某某所持有的假的身份证、营业执照、公章与其所涉嫌的诈骗罪无关，这些伪造的证件、公章与诈骗罪所必须的虚构事实、隐瞒真相没有必然联系，被害人也不是受到这些伪造的证件而陷入错误的认识自愿地交出财物，因此靳某某的行为不具有诈骗罪的行为特征。
第二部分 量刑辩护
一、靳某某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚
在案证据中，办案民警提供的《抓获证明》与事实严重不符，魏某宇妻子就在靳某某办公地方楼道报警，如果报警时提供了具体位置，找到靳某某轻而易举，更何况她不可能不知道具体位置，<{{tjlytel}}>所以根本不会出现抓获证明中所言的躲藏起来，多次查找。
事实是，靳某某到案当天，正与魏某宇办理退费打收条，期间靳某某与魏某宇妻子言语不和，魏某宇妻子警告靳某某要打电话报警，靳某某并未当回事，谁料魏某宇妻子遂到楼道打电话报警，就在这时靳某某为了打消魏某宇妻子的顾虑，还让其妻子陈丽媛出面给魏某宇打收条，就在打收条过程中，警察就来到靳某某办公室，将其带走。
根据《最高院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项第2点，<{{tjlytel}}>明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当认定自首。结合本案事实，靳某某明知魏某宇妻子打电话报警，靳某某不仅没有逃离现场，而且还让其妻子陈丽媛来到现场帮助其打收条，同时靳某某到案后接受六次讯问都如实供述，因此，应当认定靳某某具有自首情节。
二、靳某某积极赔偿被害人，并取得被害人的谅解，应予减轻处罚
案发后，靳某某家属于把犯罪所得退还给魏某宇，并达成谅解不予追究。<{{tjlytel}}>后将收取的张某彬犯罪所得全部退赔给被害人，并双方达成谅解协议书，根据河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实 施细则的规定，主动全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的三十％以下。
三、靳某某社会表现较好，系初犯，依法应酌定予以从轻处罚
靳某某从无前科劣迹，社会表现一直很好，且系初犯，依法应酌定予以从轻处罚。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条规定，对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、<{{tjlytel}}>手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。
综上所述，靳某某的行为不具备诈骗罪的犯罪特征，一是主观上不具有非法占有受害人钱财的目的，二是客观上并未实施虚构事实、隐瞒真相的行为致使被害人陷入错误的认识自愿交出财物，因此靳某某不构成诈骗罪。
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