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上海律师
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章律师
一、侵占罪案例分析之案件详情：
某天，张某下班坐公交车回家。刚上车在最后一排座位上坐定，他就发现座位底下有一只黑色皮包，打开包一看，发现里面有很多钱。此时，有几个乘客问张某里面是什么东西。张某撒谎说没有什么。公交车到站后，张某赶紧拎起黑色皮包下了车。后来，失主万某下车后发现自己的皮包遗忘在公交车的座位底下没有拿，就急忙往回赶，终于追到了公交车，车上的乘客告诉他一个年轻人带着包下车走了。经过多方查找无果，万某便向公安机关报案说自己丢失了二万块钱。公安机关经排查，把目标锁定在张某身上，然后多次对他盘问，张某都一口咬定自己没有见过什么黑色皮包。后来，施主万某多次找张某索要皮包，他均不承认自己捡到了黑色皮包。当公安机关依法搜查他的住所，从其房间搜到那只黑色皮包后，张某才供述了藏匿该皮包的全过程。此后，万某以张某构成侵占罪提起自诉。 法院审理后认为：张某以非法占有为目的，将他人的遗忘物占为己有，数额较大，拒不交出，其行为已经构成侵占罪。为此，法院作出判决：张某犯侵占罪，判处有期徒刑二年。宣判后，张某服刑，不提起上诉。张某为了满足自己一时的贪欲，付出了巨大的代价。当最后审判长让张某作最后陈述时，张某只说了一句话：“由于我一时贪心，把自己送进了牢房，让我后悔一辈子，其他人千万别学我，贪心要不得。”
本案是一起典型的侵占罪，所谓侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。我国刑法第270条规定：<{{tjlytel}}>将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。
根据犯罪构成理论学说，本罪侵犯的客体是他人财物的所有权，犯罪主体是一般主体，即年满16周岁，有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪主体。犯罪的主观方面是出于故意，并且具有非法占有他人财物的目的。犯罪的客观方面表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
本罪的客观方面具体包括三个方面的内容：第一，实施了将他人财产非法占为己有的行为。这里的“非法占为己有”是指行为人在没有法律根据的情况下，自行侵吞、占有、使用或者处分他人财物，<{{tjlytel}}>侵犯权利人利益的行为，具体包括两种情况：一是将代为保管的他人财物非法占为己有。所谓“代为保管”是指基于合同关系或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理。第二，将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有。所谓“遗忘物”是指由于财产的所有人、保管人疏忽、不慎而失去占有、控制的财物，其所有权属于该财物的原所有人。所谓“埋藏物”是指埋藏于地下、所有权不明的财物、物品，其所有权依法属于国家。 <{{tjlytel}}>在这里，本人认为有以下几点要特别注意：第一，本罪的一个显著特点就是行为人首先以合法的形式持有他人财物，然后非法将该财物转为己有，拒不交还。从犯罪行为的过程来看，侵占行为的发生是建立在合法持有他人财物的基础上的。变合法占有为非法占有，是侵占罪的本质所在，也是该罪与盗窃罪等其他犯罪的区别所在。如果行为人通过盗窃、诈骗、抢夺等非法方法占有，就不构成本罪。第二，理论上一般认为，遗忘物、遗失物是不同的概念，人为的将两者区分开来，笔者认为有不妥之处，因为这样区分首先不利于对公民合法权益的保护，<{{tjlytel}}>其次，以被害人是遗失还是遗忘作为罪与非罪的标准，缺乏理论依据，在实践中也很难把握。所以，本人认为遗失物与遗忘物没有区别，这里法条规定的“遗忘物”应该包括遗失物。第三，关于侵占埋藏物的行为，如果行为人明知某处有某人的埋藏物，以非法占有为目的而进行挖掘，将所取得财物据为己有，则不应认定为侵占罪，而应认定为盗窃罪。因为侵占埋藏物的行为，必须是以合法持有该埋藏物为前提。
第二，行为人拒不退还或者拒不交出非法侵占的财物。这是指行为人非法侵占他人财物，被人发现，经所有权人要求退还或者交出时，不予退还或者交出。如果行为人虽然非法侵占了他人财物，但经权利人要求，便退还或者交出了所侵占的财物，则不构成犯罪。
第三，行为人所侵占的财物必须达到数额较大才能构成本罪，否则不构成犯罪。至于“数额较大”的标准问题，目前尚无法律或者司法解释规定，可由司法机关根据各地的经济发展状况作出相应的解释。以上三个方面是侵占罪在客观方面的基本内容，缺少其中之一，就不能成立本罪。
需要注意的是，侵占罪属于亲告罪，即告诉才处理的犯罪。<{{tjlytel}}>只有被害人或者其近亲属等向法院提起诉讼，才予以受理。实行“不告不理”的原则，而且审理时所适用的诉讼原则等也与公诉案件有所不同。
二、自诉案件能否提起附带民事诉讼?只要由于犯罪行为遭受物质损失，都可以提起附带民事诉讼，目前不支持精神损害的法律规定需要调整。
2013年1月1日起施行的刑事诉讼法第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”根据该规定，只要遭受物质损失，被害人都可以提起附带民事诉讼。
但法院的相关解释却对部分情形进行了否定：
2000年12月19日起施行《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”
最新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对上述规定予以确认，并进一步扩大到国家财产、集体财产受损的情况，解释第一百四十二条规定：“被告人非法占有、处置国家财产、集体财产的，依照本解释第一百三十九条的规定处理。”
法院的规定与解释有几点值得商榷：一是规定之间相互矛盾。解释第一百三十八条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”<{{tjlytel}}>而第一百三十九条同时又规定犯罪分子非法占有、处置被害人财产使其遭受损失的，人民法院不予受理。但非法处置包含了财物被犯罪分子毁坏的情形，无正当理由毁坏财物当然属于违法处置，这二者的矛盾如何协调?二是不予受理的规定不符合立法本意。刑事附带民事诉讼的制度设计目的在于节约司法资源、减少当事人诉累、维护司法统一，但如果要求当事人另行提起民事诉讼，无疑是违背了该立法本意。三是法律适用的矛盾。法院内部一般以最高院的解释为准，但司法解释在法律效力上低于法律，在二者不一致时又应如何适用?
有观点认为法院是为了照顾部门利益、多收诉讼费才做的特别规定，但笔者认为这是以小人之心度君子之腹，规定的制定者们肯定有更为宏大、正当的理由，只是我们到现在都还没有领会而已。但是<{{tjlytel}}>现实的问题却又摆在面前，如果你不另行提起，那法院如果基于上述理由怠于、不予执行刑事附带民事诉讼判决，那结果又怎样呢?
综上，笔者认为本案可以提起刑事附带民事诉讼，但仍面临着一系列考验。
判决内容是追缴还是赔偿?追缴在司法实践中可能成为当事人维护自身权益的障碍，司法机关其实可以进行变通
刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
刑事诉讼法第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中，第二百八十二条规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，<{{tjlytel}}>应当裁定予以没收;对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”
对于犯罪分子的违法所得，刑法和刑事诉讼法均予以了区分，对于被害人的合法财产，法院应该判决及时返还。但在财产已经灭失的情况下，已经无法返还原物，则只能根据刑事附带民事诉讼的程序判决被告进行赔偿。
本案判决的追缴内容为货款55万元，这当中有几点需要探讨：一是追缴的指向对象一般为犯罪分子的违法所得，《治安管理处罚法》第十一条的规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人;没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”违法所得与所造成的损失不完全等同。<{{tjlytel}}>本案李某、何某的违法所得应为25万元，为了尽快变现，必须低价出售，其价格必定要低于原价，而被害人的损失为55万元(不计其他损失的情况下)。追缴55万元的货款没有依据。二是只判决追缴55万元，但并没有说明发还被害人，也没有说明发还给某个被害人，这容易产生纠纷。三是追缴的内容能否申请执行仍存争议。一般认为法院内部就可以解决，即由审判人员将此追缴判决直接移送至执行部门进行强制执行，而不需再由被害人另行向法院申请强制执行。但现实的刑事判决执行情况非常不理想，没有当事人的积极跟进，执行效果更难以预期。
因此，对于本案而言，直接判决赔偿更为合适。
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2、以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(一)组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；
(二)组织三人以...
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