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上海律师
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章律师
一、贩卖毒品罪的定义
贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。
二、贩卖毒品罪的定义
1、贩卖毒品罪的主体要件
本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。根据本法第17条第2款规定：已满十四周岁未满十六周岁的未成年人贩卖毒品的，应当负刑事责任。对于被利用、教唆、胁迫参加贩卖毒品犯罪活动的已满十四周岁不满十六周岁的人，一般可以不追究其刑事责任。
2、贩卖毒品罪的主观要件
本罪在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而贩卖，过失不构成本罪。如果行为人主观上不明知是毒品，而是被人利用而实施了贩卖行为，就不构成犯罪。一般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，<{{tjlytel}}>法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。
3、贩卖毒品罪的客观要件
贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的，也要能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，<{{tjlytel}}>也应认定为贩卖毒品。
4、贩卖毒品罪的客体要件
本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。由于鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等麻醉药品和精神药品既有医用价值，又能使人形成瘾癖，使人体产生依赖性。因而，犯罪分子利用来牟取非法利润。近几年来，国际上制毒、贩毒、走私毒品活动不断向我国渗透或假道我国向第三国运输。国内一些不法分子了大肆进行制造毒品、贩卖毒品的犯罪活动，使大量毒品流入社会，严重地损害了他人的身体健康。为此国家陆续颁布了一系列的法律、法规，严格控制麻醉药品、精神药物的进出口等活动，严禁非法走私毒品活动。如《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《麻醉药品生产管理办法》、<{{tjlytel}}>《麻醉药品经营管理办法》等法规都对麻醉药品和精神药品的供应、运输、生产等做了具体而严格的规定，任何单位和个人违反上述法律规定，走私的行为，都直接侵犯了有关毒品管制法规。 本罪的对象是毒品。根据本法第357条规定：“本法所称的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”目前，联合国关于麻醉药品种类规定了128种麻醉药品。精神药品种类表中共规定了99种精神药品。在我国的麻醉药品、精神药品种类表中，兴驻规定了联合国规定的麻醉药品、精神药品，<{{tjlytel}}>而且根据我国的情况，增加规定了一些公约中未规定的药品种类。除以上所列六种常见的毒品外，同时还明确将“国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”列为毒品。1987年11月和1988年11月国务院发布的对麻醉药品和精神药品的管理办法中规定，麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性，能形成瘾癖的药品。包括阿片类、可卡因类、大麻类、合成麻醉药品类用卫生部指定的其他易成瘾癖的药品、药用原植物及其制剂，如鸦片、海洛因、吗啡、可卡因、杜冷丁等。精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋抑制，连续使用能产生依赖的药品。如甲基苯丙胺（去氧麻黄素）、安纳咖、安眠酮等。
三、贩卖毒品罪的既遂与未遂
目前学术界对于贩卖毒品罪既未遂的认定存在许多观点，比如目前学术界通说的契约说，交易理论说，转移说，出手及控制说，实际行为说。
对于上面几种司法界观点中，其价值和可取性也是值得商榷。因为从契约说看出，它已经把贩卖毒品罪认定为买卖双方的意思表示一致即可作为贩卖毒品罪既遂的标准，这点实际上是把民法中的合同法里面的原理引用过来，而毒品不能与普通的交易物相提并论,故此不能够简单的把民法里面买卖合同的意思达成一致的构成要件搬到刑法的犯罪认定过程中来。
同时，交易理论说把进入交易环节当做贩卖毒品罪的既、未遂的认定标准也是值得批判的。虽然这种观点看起来比第一种简单的意思表示一致理论进步，可是如何把握和拿捏交易环节这个层面也是存在疑义和难题。因为在实践中存在许多与交易环节相关的案例，比如犯罪嫌疑人在去交易地点的途中，这个环节又是否属于交易环节呢？又比如说，到底上述说的交易环节是指的时间标准说还是空间标准说来界定这个贩卖毒品罪的既未遂呢？
出手及控制说认为转移毒品是此罪的既遂标志，其实质就是从贩卖毒品罪的行为特征来分析。因为此罪中的交易对象毒品如果已经完成交付则会把潜在的危险转化为现实，故此有一定的道理。但是贩卖毒品罪的特征不局限于这一个特征，因此缺乏整体联系，在司法实务中也是难以被采取的一种理论观点。
而实际行为说，认为贩卖毒品罪的既遂需要用主客观犯罪构成要件相一致来认定。<{{tjlytel}}>即认为：贩卖毒品的当事人在主观上要具备贩卖毒品的意图，也就是主观犯意构成，同时还需要其已经在客观上实施了有偿的毒品转让行为，就是客观的构罪要件，这两个要件是认定贩卖毒品罪既遂的主要标准。通过分析我们发现这个观点是比较值得讨论，也是非常具有实践意义。
所以笔者认为：首先，在我国刑法总则中对犯罪的具体形态作出了详细的规定，每一种犯罪都会因为不同的停顿形态而相对应存在了犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂四种犯罪形态。所以对于贩卖毒品罪的既、<{{tjlytel}}>未遂认定也要从刑法规定的条文中寻求支撑依据。目前我国的通说都认为贩卖毒品罪是一种行为犯，所以此罪的既遂不以产生具体实际的损害为唯一的依据。而且目前我国在打击贩卖毒品罪贩卖的政策是依法从严惩罚，因而从行为犯来认定贩卖毒品罪也是极有现实意义的。
其次，我们从贩卖毒品罪的侵害客体认识可以发现，此罪的客体存在直接客体和间接客体。贩卖毒品罪的直接客体就是国家对毒品的管理秩序，而间接客体则是公众的健康和人身利益。所以不同的犯罪停止形态，也就会对定罪量刑有比较大的影响。那么，贩卖毒品罪作为一种侵害公众身心健康的严重犯罪，有必要通过研究犯罪嫌疑人的实行行为的进程来考虑到其对法益的具体侵害程度。所以在认定贩卖毒品罪既、未遂的标准的时候，有必要把这些方面的因素考虑进去。
而且在贩卖毒品的行为中，毒品实际交付是否已经彻底完成，对其所能够侵害的法益的影响程度也是完全不一样的。已经实际交付的毒品，肯定会对吸食者的身心健康造成威胁，进而影响社会安稳的秩序；可是，如果贩卖的毒品还没有实际交付，那么其虽然也会在不同层面上对国家对毒品的监督和管理秩序造成一定程度上的侵害，但是由于此种形态下的毒品还没有扩散到社会大众领域，所以它所能够对我国公民的身心健康的危害和生命安全的侵害也就没有其他情形下的严重。所以说，贩卖毒品的行为对法益的侵害性以及具体的程度就是对贩卖毒品罪认定标准比较好的一个界定，从这个意义上讲，只有当贩卖毒品行为已经到达交付完成的阶段，才能够认为其所贩卖的毒品已经把潜在的危险现实化，而且也是达到了一种法益抽象危险的形态，从而就可以以此作为依据认定为贩卖毒品罪的既遂成立。<{{tjlytel}}>可是，如果在认定贩卖毒品罪既遂标准上，过于提前的拟制既遂标志就是难以寻求理论和实践依据来作为支撑，当然更是违背刑法基本原则中的法益保护原则，更是脱离了罪责刑相适应的轨制，这些都值得司法实践吸取教训和有效的借鉴！
我国目前刑法界对贩卖毒品罪的通说是行为犯，那么这就要求在司法实务中界定这个罪的既未遂问题的时候，需要考虑到犯罪行为的聚合性。即我们应该采取这样的认定标准，一个完整实际意义上的贩卖毒品行为，应该不仅要包括毒品已经实际交付到买方手里，而且作为交易对象的毒品在犯罪行为中已经实现了真正意义上的交付。假使毒品的交易并不是真正意义上的交付，那么其所能够引发的社会危险也就是比较小，因为只能够表明此贩卖毒品行为是属于犯罪停止形态中的实行未终了情形。<{{tjlytel}}>故如果在这个时候因为是贩卖人意志以外的因素导致其贩卖毒品行为停止下来，没有完成毒品交付，那么就应该认定为贩卖毒品罪的未遂。
四、“为吸毒者代购毒品”的性质认定
“为吸毒者代购毒品”并非我国近年出现的新现象，但随着国家禁毒投入的加大和社会对毒品非法需求的增加，该问题在当前表现得尤为突出。对于“为吸毒者代购毒品”的性质，刑法并没有明确规定，理论上素来争论激烈。这个问题也一直为我国审判实践关注。2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“南宁会议纪要”）指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，<{{tjlytel}}>托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“大连会议纪要”）对该问题作了进一步规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”
根据以上规定可见，对于为吸毒者代购毒品行为的性质，两会议纪要的规定并没有本质的不同。与“南宁会议纪要”相比，“大连会议纪要”只是进一步明确了行为人代购毒品牟利场合性质的认定。但是，笔者不太赞同会议纪要对该问题的认识，具体理由如下：
首先，在司法实践中，“为吸毒者代购毒品”可以分为两种情形：一是主观上出于牟利的目的，为吸食毒品者代购毒品；二是主观上不是出于牟利目的，为吸食毒品者代购毒品。根据“大连会议纪要”的规定，代购者是否从中牟利，对于行为是否属于贩卖毒品罪具有决定性意义。具体来说，代购者从中牟利的，代购者成立贩卖毒品罪；反之，<{{tjlytel}}>代购者不以牟利为目的的，不成立贩卖毒品罪。很明显，“大连会议纪要”对该种情形下，代购者行为的性质是以“代购者主观上是否具有牟利目的”来区分的。也就是说，代购者主观上是否具有牟利目的是决定该场合行为性质的标准。但是，这种理解难以符合刑法理论和司法实务对“贩卖”行为的理解。将代购场合代购者牟利的情形界定为代购者变相买卖商品，难以符合一般国民对贩卖意义的认识，是违反罪刑法定的类推解释。
其次，与毒品制造、走私、运输一样，贩卖是促进毒品流通的重要环节，正因为贩卖毒品具有促进毒品流通的重要价值，所以，刑法才认为其社会危害性大，各国刑法都将其规定为最为严重的犯罪类型之一。而为吸毒者代购毒品的行为，本质是吸毒者购买毒品用于吸食的帮助行为（或称为居间行为），和毒品吸食者行为一体构成了毒品的“购买行为”。<{{tjlytel}}>在刑法上，任何帮助行为的可罚性及其可罚程度都不能脱离被帮助者的行为孤立看待。如果将“为吸毒者代购毒品的行为”解释为贩卖，在法律上则明显拔高了该行为的性质，不符合该行为的事实属性。还有，司法实践中，毒品的贩卖行为人主观上往往具有牟利的目的，但必须注意的是：这里的“牟利”是以毒品作为对价交易而获取的利润，“为吸毒者代购毒品”的场合，其中的“利”并不是毒品的对价，赚取的多是少量或一定量的介绍费。所以，不能认为“赚取少量介绍费的代购行为，实际上相当于变相加价出售毒品。”
如前指出，“大连会议纪要”之所以将“以牟利为目的，为毒品吸食者代购毒品”行为解释为贩卖毒品罪，重要原因在于刑法第355条第2款的规定，即“以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成隐僻的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条规定定罪处罚。”对此，我们认为，刑法第355条第2款之所以要强调“以牟利为目的”要件，<{{tjlytel}}>主要是为了限定向吸食、注射毒品的人提供毒品行为的处罚范围，避免实践中将对该类对象的毒品赠与行为也按照贩卖毒品罪处罚。该款中的“以牟利为目的”应当采取限制解释的方法，限于“毒品作为对价交换场合”，而不能将为毒品吸食者代购毒品场合赚取少量介绍费或劳务费的也解释为属于该款的“以牟利为目的”。
综上，我们认为，在“为吸毒者代购毒品”的场合，代购者并不具有独立的交易地位，即便行为人主观上出于代购牟利目的，也不宜认定为属于毒品的贩卖行为（或变相贩卖行为）。若为他人代购毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准，宜按照非法持有毒品罪认定。
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