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上海律师
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章律师
一、案例分析
案情详情:被告人吴诚在接到由本区发出的有人购买毒品的信息后，在本市丰台区方庄“家乐福超市”门口附近，向宋某出售毒品K粉(氯胺酮)2包(净重1.9克)，收取人民币一千元，被当场抓获，并当场从被告人吴诚身上起获毒品“K粉”(氯胺酮)2包(净重1.8克)。上述毒品已经鉴定收缴。
人民法院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。
律师解析：
本案案情简单，事实较为清晰，其中值得关注的焦点在于三个方面：贩卖毒品罪的认定、量刑时酌情从轻的考虑以及审判组织上简易程序和独任审判的认定，因此在分析本案时需要从这三个方面来梳理线索：<{{tjlytel}}> 性质认定：即贩卖毒品罪的含义及构成要件的相关认定。
所谓贩卖毒品罪是指以法律规定的毒品为买卖对象，向他人出售的犯罪行为。其与走私、运输以及制造毒品等行为并列构成刑法第347条之规定，为选择性罪名。贩卖毒品罪由以下四个构成要件组成：首先，<{{tjlytel}}>本罪侵犯的客体是复杂客体，包括国家对毒品的管理制度和人民的生命健康;其次，本罪在客观方面表现为存在有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为;再次，本罪为一般主体，亦即年满十四周岁的具备刑事责任能力的自然人;最后，本罪在主观方面为直接故意故意，即明知是毒品而予以贩卖的主观状态。
在本案中，被告人在知晓有人有意购买毒品的信息后，在家乐福门口实施了以获取利益为目的有偿转让行为，获取人民币一千元，其主观上是直接故意，具有牟利的目的，客观上实施了出售毒品的行为，<{{tjlytel}}>已经符合贩卖毒品罪的全部构成要件。
量刑认定：即酌情从轻处罚的相关认定。
酌定情节又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。常见的酌定情节主要包括如下几种：犯罪动机、手段、时间、地点等环境条件等，以及犯罪侵害的对象，造成的损害结果、还有犯罪人的主观认罪态度和一贯表现等。
本案被告人在归案后，认罪态度较好，符合酌定量刑情节中的最后几种情形，因而赋予法官相应的自由裁量权是允许的。
程序认定：即简易程序和独任审判的考量。
所谓简易程序是指基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事案件、刑事案件所适用的一种独立的第一审诉程序以及当场处罚程序的合称。在刑事案件中它适用的情形主要包括以下几种：依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的案件;告诉才处理的案件以及被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。本案属于第一种情形。
由于本案被告人认罪态度好，犯罪事实清晰，且情节较为轻微，法定刑在三年以下有期徒刑及以下，因而经检察院提议，或者法院建议检察院同意的情况下，可以适用简易程序，实行独任审判。
法律规定：
《中华人民共和国刑法》第347条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，<{{tjlytel}}>处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、<{{tjlytel}}>海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第61条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第64条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
量刑认定：即酌情从轻处罚的相关认定。
酌定情节又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，<{{tjlytel}}>根据立法精神从从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。常见的酌定情节主要包括如下几种：犯罪动机、手段、时间、地点等环境条件等，以及犯罪侵害的对象，造成的损害结果、还有犯罪人的主观认罪态度和一贯表现等。
本案被告人在归案后，认罪态度较好，符合酌定量刑情节中的最后几种情形，因而赋予法官相应的自由裁量权是允许的。
程序认定：即简易程序和独任审判的考量。
所谓简易程序是指基层人民法院和它的派出法庭审理简单的民事案件、刑事案件所适用的一种独立的第一审诉程序以及当场处罚程序的合称。在刑事案件中它适用的情形主要包括以下几种：依法可能判处三年以下有期徒刑、<{{tjlytel}}>拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的案件;告诉才处理的案件以及被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。本案属于第一种情形。
由于本案被告人认罪态度好，犯罪事实清晰，且情节较为轻微，法定刑在三年以下有期徒刑及以下，因而经检察院提议，或者法院建议检察院同意的情况下，可以适用简易程序，实行独任审判。
第一，贩卖毒品罪的既遂与未遂问题。贩卖毒品的既遂、未遂问题一直是刑法学界的难点。以下通过对本案某些案情的了解来阐述这个问题：
西盟县公安局禁毒大队通过情报调研得到线索：有一伙外省人与景洪本地人近期准备在景洪市进行毒品交易。随即禁毒大队于2010年7月26日赶赴景洪市侦破此案，经侦查布控，7月31日12时20分在西双版纳州景洪市“xx宾馆”大门口将驾驶牌号为鄂jxx3xx轿车准备外出的被告人张xx抓获，根据张xx交待，在“某某大酒店”门口抓获被告人张xx，从其所提的绿色手提袋内查获红色片剂可疑物，当天12时45分，在景洪市景亮路11号北岸xx小区附近抓获被告人岩xx，在被告人房间和车内查获到毒品甲基苯丙胺可疑物共计66克。
在 本案中，笔者认为：被告人的行为仅仅是贩卖毒品罪的未遂。理由是西盟县公安局禁毒大队已经知道被告人要交易毒品，在本来可以立即抓获的情况下，为了不打草 惊蛇，获得更多的犯罪事实。故意在三位被告人毒品交易完成后，再一一抓获。根据刑法总则对犯罪未遂的规定，我们可以得出被告人在当时是不可能完成毒品交 易，因为公安机关已经布下天罗地网等他们落入法网，被告人不知情。根据我国《刑法》第23条的规定，“己经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。按照这个定义，然后结合毒品犯罪的相关规定，谈谈毒品犯罪的未遂成立条件：
首先，被告人已经着手实施毒品犯罪行为。这与毒品犯罪的预备区分开来。一般表现为行为人为了贩卖毒品而准备资金，为了运输毒品而准备交通工具等。三被告人已经对毒品的价格，交易地点等进行沟通、协商，毒品交易各个方面双方已经达成一致。正准备交付时，才能认定为着手。
其 次，犯罪没有得逞。所谓的犯罪未得逞，是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。应用到毒品犯罪未遂，是指没有发生行为人所希望或 者放任的侵害社会管理秩序的结果。以贩卖毒品为例，未得逞就是指行为人虽然进行了交易行为，但是毒品的所有权关系并未发生实质的转移，而且行为并没有对社 会管理秩序造成侵害。此外，在毒品犯罪案件侦查中使用特殊侦查措施侦破案件时行为的认定，如用控制下交付、诱惑侦查等方式侦破的毒品案件，就使得社会管理 秩序并没有受到侵害或者威胁，故对这些行为一般只能认定为未遂。
最 后，犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因引起的。<{{tjlytel}}>三被告人不是主动放弃毒品交易，因而，不成立犯罪中止的说法。但是对贩卖毒品罪既遂我们也不能机械理解 为交易完成就是既遂，没有完成就可能是未遂。应该结合实际情况来具体认定。例如，在控制下交付的环境下，即使已经完成了毒品交易，但是毒品是始终不可能脱 离公安机关的侦查范围。被告人之所以没有在毒品交易前被抓获，一方面公安机关是为了获得更多的毒品。另一方面也是要侦查到更多毒枭的需要。犯罪人没有交易 成功，始终违背三被告人的意志的;尽管是属于实行终了的未遂，但是在客观上使犯罪不可能既遂，所以只能认定为贩卖毒品罪未遂。
第二，成立贩卖毒品罪共犯的条件，以及如何区分贩卖毒品中的主犯、从犯?
贩 卖毒品罪的共同犯罪是二人以上共同故意实施贩卖毒品的行为。因此，贩卖毒品罪的共犯必须具备以下条件：首先，从主体方面来讲，必须是两个达到刑事责任年 龄、具有刑事责任能力的人。这里的“人”一般是指自然人，但也包括刑法规定的单位。自然人与单位可以成立贩卖毒品的共同犯罪。其次，在主观上，贩毒分子必 须有共同的故意。<{{tjlytel}}>实践中，有的贩毒人通过欺骗的手段使他人产生误解，使他人在无意识中帮助了贩毒分子。因为被欺骗的人与犯罪人没有犯意联络，没有共同的犯 罪故意，所以不构成共犯，是间接正犯。再次，是否认定行为人构成贩卖毒品罪的共犯，主要在于是否有事前通谋。从两方面理解事前通谋，包括具体内容上的通 谋、时间阶段上的事先。实行犯的实行行为实施完毕之前，只要贩毒分子的贩毒行为尚未实施完毕，行为人与其“通谋”，就使行为人与贩毒分子存在共同的故意内 容，成为贩卖毒品行为的一个整体。最后，从客观方面，各个贩卖毒品罪的共犯须存在共同的行为，<{{tjlytel}}>即各个共同犯罪人彼此互相联系、互相配合，行为都是指向贩卖 毒品，形成一个整体，使共同犯罪得以形成、发展和最终完成。在本案中，上诉人张xx、张xx两人事前通谋，商定共同出资10多万元购买毒品后拿到武汉贩卖，并且二人共同实施了贩卖毒品罪的行为，已经具有刑事责任能力的人犯罪是要负刑事责任的。因此，法院判处张xx、张xx贩卖毒品罪共同犯罪的事实是成立的。
如何认定主犯和从犯，是贩卖毒品共同犯罪中一个重要的问题，也是个疑难问题。我国《刑法》第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”《刑法》第97条 规定：“本法所称首要分子，是指在集团犯罪、聚众犯罪中起策划、组织、指挥作用的犯罪分子。”根据此两个法条可知，共同犯罪的主犯包括：一在犯罪集团中起 策划、组织、指挥作用的犯罪分子。即为犯罪活动计划的制定者、犯罪集团建立的组织者、犯罪计划的实施者、策划于幕后或指挥于现场者;二在聚众闹事中起策 划、组织、指挥作用的犯罪分子，即聚众闹事犯罪的聚头，在整个聚众闹事过程中起组织、策划、指挥作用的人。
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1、开设赌场的，应予立案追诉。
2、以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(一)组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；
(二)组织三人以...
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