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上海律师
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章律师
1、量刑标准
第二百六十一条对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
2、案例
（1）基本案情
被告人王某、杨某夫妇已生育二子一女，又生下一男婴。被告人王某、杨某与王某勇经协商达成协议，将亲生男孩过继给王某勇扶养。王某勇支付王某、杨某哺乳费人民币四万元。协议签订后，王某勇支付给被告人王某、杨某人民币一万元，将该男婴带回家中。
后杨某被公安人员抓获。王某主动到公安机关投案自首。
（2）裁判结果
某区人民法院审理认为，被告人王某、杨某其将出生不满一周岁的子女交给他人抚养，该行为系拒绝抚养行为，并非单纯为非法获利出卖儿童，因此不宜以拐卖儿童罪论处。该行为符合遗弃罪的构成要件，构成遗弃罪，应以遗弃罪定罪处罚。依照刑法的规定，判决被告人杨某犯遗弃罪，判处管制二年；被告人王某犯遗弃罪，判处管制一年十个月。
（3）案例评析
本案是典型的出卖亲生子女的行为，对该种行为是构成拐卖儿童罪还是遗弃罪，司法实践中一直以来都存在争议。在现实生活中，将亲生子女出卖的情况是纷繁复杂的，需要具体分析。就本案而言，被告人王某、杨某抚养三个小孩确实很困难，所以才产生了将小儿子送给他人抚养以减轻负担的想法。被告人王某、杨某是在了解到王英勇确实想收养孩子后，才将孩子送出，协议中也约定可以到家探访，故从中可以看出被告人王某、杨某将自己的孩子送出，是希望其可以得到更好的抚养。因此可以判断被告人王怀志、杨丽仙出卖亲生子女的行为，其主观目的在于放弃或拒绝承担抚养义务，而非将亲生子女当作商品予以出卖，认定其行为构成遗弃罪而非拐卖儿童罪是正确的，更符合罪刑相适应原则。本院认为，被告人潘某将亲生子女出卖，不履行抚养义务，情节恶劣。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》及《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的相关规定，其行为构成遗弃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十一条、第三十四条第(三)款之规定，判决。
3、【案例】
被告人白某，女，白某与四川民工朱某相识并同居，还生下一个儿子，后二人分手。白某与他人结婚，由朱某独自抚养儿子。，朱某遭遇交通事故，造成瘫痪并失语，日常生活完全不能自理。白某得知朱某因交通事故将得到十多万元的赔偿款后，在外省办理了 离婚手续，赶回四川与朱某办理了结婚登记。随后，白某以法定监护人的身份与肇事方达成协议书，领取了六万元的赔偿款。收到赔偿款的白某本应在家护理丈夫， 为其丈夫治疗，抚养年幼的儿子，但她却抛下病床上的丈夫和年幼的儿子，拿走全部赔偿款，以外出做生意为由住在别人家中，长期不归。朱某和儿子生活陷入窘 困，吃了上顿没下顿，全靠邻居救济，在冬天只盖着肮脏的棉絮，穿着单薄的衣服。朱某儿子向法院控告其母亲白某，要求追究其母白 某的刑事责任。法院经审理认为，对于没有独立生活能力患病的丈夫和年幼的儿子，被告人白某负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣，遗弃家庭成员的行为已构成遗 弃罪，遂判处其有期徒刑2年零6个月。
置年幼的儿子和生活不能自理的丈夫于不顾，独自外出做生意，是否构成犯罪?
法律评析：
本案涉及对遗弃罪的认定。根据《刑法》第261条的规定，遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
本罪在构成上要注意以下几点：(1)行为人遗弃的对象只能是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人。对具有独立生活能力又能独立生活的家 庭成员不予扶养的，不构成本罪。(2)行为人必须有扶养义务，这是构成本罪的前提条件。所谓扶养，既包括长辈对晚辈的抚养，也包括晚辈对长辈的赡养，以及 夫妻之间、兄弟姐妹之问的扶养。具体地说，根据我国婚姻法的有关规定，扶养义务主要包括以下几种：夫妻之问有相互扶养的义务;父母对子女有扶养教育的义 务;子女对父母有赡养扶助的义务;养父母与养子女、继父母与继子女之间有相互扶养的义务;有负担能力的祖父母、外祖父母对父母已经死亡或丧失抚养能力的未 成年的孙子女、外孙子女有抚养义务;有负担能力的孙子女、外孙子女对子女已经死亡或丧失赡养能力的祖父母、外祖父母有赡养义务;有负担能力的兄姐对父母已 经死亡或者父母无力抚养的未成年弟妹有抚养的义务，等等。(3)行为人有能力扶养但却拒绝扶养。行为人如果没有扶养能力，如行为人因天灾或下岗待 业等原因，连自己的生活都难以维持，因而未尽扶养义务的，不能认定为拒绝扶养。拒绝扶养，不仅指拒绝向受扶养人提供经济供给，还指对生活不能自理者拒绝提 供必需的生活上的照料。“拒绝扶养”，说明本罪的行为方式只能表现为不作为。(4)本罪的主体为特殊主体，只能是对被遗弃者负有扶养义务而拒绝扶养的人。
在认定本罪的过程中，还应注意以下两个问题：(1)根据《刑法》第261条的规定，情节恶劣，是构成本罪的必要条件。情节恶劣，一般包括犯罪动 机极其卑鄙的;犯罪手段十分恶劣的;在遗弃中又兼有虐待行为的;因遗弃致使被害人生活无着落而流离失所的;由于遗弃而引起被害人受伤、死亡或者自杀的，等 等。 (2)划清本罪与故意杀人罪的界限。一般来说，这两种犯罪存在比较明显的差异。但是，当行为人将婴儿或者没有独立生活能力、行动艰难的老人弃于室外时，如 何区分这两罪则存在一定难度。这主要应当看被遗弃人的生命所面临的危险是否紧迫。如果行为人“遗弃”的行为使婴儿或者老人的生命面临着紧迫的危险，如将他 们置于没有行人的偏僻场所或丢弃在人迹罕至的深山老林，可认定为故意杀人罪;如果行为人遗弃的行为并未使他们的生命处于紧迫的危险状态，则宜认定为遗弃 罪。
本案中，被告人白某对儿子和丈夫负有扶养义务，在儿子年幼、丈夫生活不能自理的情况下，理应履行该义务。而且白某还领取了六万元的交通事故赔偿 款，说明白某完全有扶养能力。但白某竟然撇下父子二人不管，携款独自出去做生意，致使父子二人过着食不果腹、衣难蔽体的生活，情节十分恶劣。白某的行为已 经构成遗弃罪，法院对白某的处罚是正确的。公诉机关认为，被告人韩某出卖自己亲生儿子的行为也构成拐卖儿童罪。合议庭评议后认为，被告人韩某拒绝承担抚养亲生婴儿义务，出卖亲生子女，情节恶劣，其行为符合遗弃罪的构成要件，应当以遗弃罪追究其刑事责任。遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。本罪侵犯的客体是法律所规定的扶养义务。由此可见,遗弃罪构成的前提是行为人负有扶养义务,即负有扶养义务者拒绝扶养就构成遗弃罪。根据《民法通则》和《婚姻法》的规定，父母对子女有抚养教育的义务。本案被告人韩某对自己未满月的儿子有扶养的义务，但其为了金钱利益，出卖自己的亲生儿子，将应由其本人所尽的抚养义务非法转嫁他人，已经侵犯了我国法律所规定的父母对未成年子女应尽的抚养义务。遗弃罪作为典型的真正不作为犯罪,应该以不作为犯罪的作为义务来源为标准,即扶养义务的来源包括:1)法律明文规定的义务。这种法律规定的义务,必须在其它法律中有规定,同时刑法对其予以确认;2)职务上或业务上要求的义务。在我国,职务或者义务上的作为义务,一般都规定在有关的规章制度中;3)行为人先行行为产生的义务,由于行为人先前实施的行为,使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,该行为人产生阻止损害结果发生的义务;4)行为人实施的法律行为引起的义务
本罪在客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有扶养义务而拒绝扶养的行为。扶养除了提供生存所必须的物质条件以外,还包括其它的生活上必需的照顾,当然在其生命、身体处于危险状态的情形下,必须给予救助,而不能将其置于危险境地不管不问。这种行为的表现形式是不作为。被遗弃的必须是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力或者不能独立生活的人。这些人的情况虽然各不相同，但共同的特点是没有独立生活能力，如果没有其他人抚养，就无法生活下去。被告人韩某的儿子还未满月，根本没有独立生活的能力，韩某以不作为的方式，实施了我国法律所禁止的遗弃婴儿的行为。
犯罪主体要件。首先,行为人负有特定义务。遗弃罪是指行为主体对被遗弃者负有扶养义务,但却拒绝扶养,情节严重的行为;不作为故意杀人罪则是行为主体对被害人负有防止其死亡的义务(不论这种义务的来源如何),但行为人却没有有效防止死亡结果发生的行为。其次,行为人能够履行特定义务。行为人能够履行特定义务,要从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行分析判断,即行为人不仅具有实施防止结果发生的积极行为的可能性,而且具有防止结果发生的可能性遗弃罪是指行为主体对被遗弃者负有扶养义务,但却拒绝扶养,情节严重的行为;如果在法律上不负有扶养义务而拒绝扶养的，不能认定是遗弃。韩某身为被卖儿的亲生父亲，对被卖婴儿负有扶养义务显而易见。韩某没有实施防止结果发生的积极行为的可能性,在法律上负有扶养义务而拒绝扶养的，可以认定是遗弃。
主观方面由故意构成。即行为人是为了达到某种卑鄙目的而故意不履行扶养义务。例如，为了自己生活过得更富裕、舒适而拒不扶养父母；借口已离婚而不抚养子女等。如果出于过失或者扶养人也处于生活困境，则不构成遗弃罪。在法庭审理过程中，我们了解到，被告人韩某生活在少数民族地区，当地的计划生育政策不是很严厉，在生育这个儿子之前，其已经有了两个子女，把这个儿子卖掉，纯粹是为了挣钱，没有别的目的。被告人韩某遗弃婴儿的犯罪故意非常明确。
具备了以上四个要件不一定构成遗弃罪，只有达到了刑法规定的“情节恶劣”，才能以犯罪论处。所谓情节恶劣，司法实践中一般是指遗弃而使被害人走投无路，被迫自杀的；被害人因生活无着落流离失所的；在遗弃中又有打骂、虐待行为的；遗弃的动机极其卑鄙的；被告人屡教不改的等情形。被告人韩某为了金钱，竟将自己的亲生儿子卖给他人，其犯罪动机是何等的卑鄙。
另外，中华人民共和国收养法》第三十条第二款规定，遗弃婴儿的，由公安部门处1000元以下罚款；情节恶劣构成犯罪的，依照刑法第一百八十三条规定的遗弃罪追究刑事责任。根据该法第三十条第三款规定，出卖亲生子女的，也应适用刑法按遗弃罪定罪处罚。虽然说《中华人民共和国收养法》规定：“出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条不再规定“出卖亲生子女构成犯罪的，依照刑法第一百八十三条规定的遗弃罪追究刑事责任”，但其立法精神没有改变，对于出卖亲生子女构成犯罪的，依然应当按遗弃罪定罪处罚。我国刑法规定:对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
4、法律依据
根据《刑法》第二百六十条：
【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
根据《刑法》第二百六十一条：
【拐骗儿童罪；组织残疾人、儿童乞讨罪；组织未成年人进行违反治安管理活动罪】拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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