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上海律师
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章律师
1、“利用影响力”的解释及与“利用便利条件”的区别
所谓影响力，是指一个人在与他人交往的过程中，影响或改变他人心理和行为的一种能力。通常从是否具有强制性的角度出发，将影响力分为权力性影响力和非权力性影响力。权力性影响力，也称强制性影响力，是指权力者所具有的与职务相关的影响力，具有一定的强制性，下级必须服从。非权力性影响力也称非强制性影响力，这种影响力主要是由行为者的自然人身份、情感、知识及才能等个人因素所产生的，往往依赖于特定个人而存在，虽然不具有强制性，但能够影响人们的思想和行动。
2、行为人利用影响力受贿的具体方式有以下x种：
（1）国家工作人员利用权力性影响力受贿，即国家工作人员利用本人的职权索取贿赂或者为他人谋取不正当利益并收受贿赂;这种情况是我国刑法中规定的受贿罪。
（2）国家工作人员利用非权力性影响力受贿，即国家工作人员利用其他国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物;这种情况实际上是以受贿罪论处的“斡旋受贿罪”。
（3）国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人利用国家工作人员的权力性影响力或者非权力性影响力受贿，为请托人谋取不正当利益;
（4）离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用离职的国家工作人员的非权力性影响力受贿，即利用离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。
（3）、（4）种情况才是刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪。
在利用影响力受贿中，行为人利用的是“非权力性影响力”，即由行为人的个人因素所产生的、能够影响国家工作人员的思想和行动的一种能力。也就是行为人利用其同国家工作人员有近亲属或其他密切关系的身份，影响或改变国家工作人员的心理和行为，并通过国家工作人员职务上的行为，来达到为其他人谋取不正当利益的目的。
利用职权和地位形成的便利条件(简称利用便利条件)是构成“斡旋受贿罪”的条件之一，根据最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，利用职权和地位形成的便利条件是指“行为人利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，但不包括在职务上的隶属、制约关系”。由此可见利用便利条件同利用影响力一样，利用的都是“非权力性影响力”，但是，两者之间是有着本质区别的：首先，主体有无特殊身份不同。利用影响力者是国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人，而利用便利条件者必须具有国家工作人员的身份;其次，利用条件产生的方式不同。利用影响力者利用的是基于其自然人身份而产生的条件，而利用便利条件者利用的是基于职务上的身份而产生的条件;最后，利用行为是否具有间接性不同。利用影响力者的利用行为具有间接性，即利用影响力者必须首先利用自己对国家工作人员的影响，然后再利用该国家工作人员或其他国家工作人员的职务行为，才能达到为请托人谋取不正当利益的目的，而利用条件者则可以直接通过利用便利条件达到目的。“利用影响力”是利用影响力受贿罪同其他贿赂犯罪相区别的本质所在。
3、案例分析
（1）案例：
据办案人员介绍，被告人黎某为某某市国土资源局某领导司机。2008年十月25日，某某市某酒店因违法用地被某某市国土资源局处以117万元罚款，为减少罚款金额，酒店负责人请黎某帮忙，并送给黎某十万元。黎某找到某某市国土资源局局长，称酒店负责人找到其叔叔在省纪委工作的战友，请求市国土资源局减少罚款。2009年6月26日，某某市国土资源局仅对酒店违法用地罚款39万余元。
某某市某某区检察院认为，被告人黎某属于法律上规定的“关系密切”的人，黎某通过与其关系密切的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为构成利用影响力受贿罪，并以该罪将黎某提起公诉。经法院审理，一审判处黎某有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金五万元。
(2)案例：
受某某生产建设兵团第x师中级人民法院指定,霍城垦区人民法院对被告人王某超利用影响力受贿、行贿一案进行审理后,近日作出一审判决:王某超犯利用影响力受贿罪,判处有期徒七年,并处罚金一万元;犯行贿罪,判处有期徒刑五年,数罪并罚,决定执行有期徒刑八年,并处罚金一万元。据记者了解,这是某某兵团法院系统判决的第一例利用影响力受贿案。
王某超是某某兵团第五师原副师长冯某(另案处理)的舅舅。二0一0年十二月,李某拜托王某超帮忙在九十团十一连开办砂石料厂,并承诺事成后给予王某超好处费。随后,王某超带着李某找到冯某,请求帮忙。冯某同意后,利用其职务便利帮助李某开起了砂石料厂。作为回报,李某先后给王某超送去了二十万元。
这并不是王某超第一次利用外甥冯某的影响力犯罪。此前,他还曾帮助蒋某承建工程。为了感谢外甥的“支持”,王某超先后给冯某送过一套价值83578元的集资房,一张金额为222568.64元的银行卡和一张5万元的银行存单。
法院审理认为,王某超利用国家工作人员职权形成的便利条件,为请托人谋取不正当利益后,收受贿赂二十万元,数额特别巨大,其行为已构成利用影响力受贿罪。同时,王某超还为谋取不正当利益,给予国家工作人员财物合计356146.64元,其行为又构成行贿罪,依法应数罪并罚,遂作出上述判决。
（3）案例：利用影响力受贿罪与正当商业提成区别
卢某(女)与肖某某在网上相识，后成为情人。某省某缆业集团有限公司(以下简称“某省缆业”)的销售员王某、闻某找到卢某要求她帮助销售产品，并承诺按销售总量的5%给付卢某好处费。卢某在肖某某(时任丰城矿务局领导兼丰城某焦化有限公司总经理)的运作下，于2011年8月顺利地帮助某省缆业中标丰城某焦化有限公司(以下简称“丰城焦化”)2×55孔6米顶装焦炉及配套项目低压电缆项目，总价款为1280万元。为感谢卢某帮助，某省缆业通过销售员王某给她50万元好处费。
【分歧】
卢某的行为是否构成犯罪?存在两种相反观点：
第一种意见认为，卢某系正当商业介绍行为，所得50万元属于业务提成费，不构成犯罪。
第二种意见认为，卢某通过肖某某的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人的钱物，数额特别巨大，构成利用影响力受贿罪。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由为：
利用影响力受贿罪的构成要件：1、主体是国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人;2、所侵犯的客体主要是国家机关的正常管理活动和公众对国家机关工作人员依法、廉洁办事的信赖，或者说国家工作人员的廉洁形象;3、在主观方面为直接故意，表现为该行为人认识到自己是某国家工作人员的关系密切人，与某国家工作人员存在特殊的关系，足以让第三人相信其能够利用该国家工作人员的职务行为、或该国家工作人员的职权、或该国家工作人员的地位所形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，并希望请托人给付财物或者自己主动向请托人索贿;4、客观方面表现为关系密切人通过该国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取不正当利益，索取请托人的财物，或者非法收受请托人财物、数额较大或有其他严重情节的行为。
结合本案分析，卢某与肖某某系情人关系，关系密切，具备该罪主体资格;卢某的行为侵犯了国家工作人员的廉洁形象，符合该罪客体要件;由于受利益驱动，在主观上只表现为直接故意;在客观方面，卢某为某省缆业争取到了不正当利益，即利用肖某某的影响力帮助某省缆业中标2×55孔6米顶装焦炉及配套项目低压电缆项目，事成之后并且非法收受了请托人王某所支付的50万元好处费，数额且特别巨大。
综上所述，卢某的行为符合利用影响力受贿罪构成要件，故构成利用影响力受贿罪，而不属正当商业提成。
4、案例之罪名认定
被告人初某某受付某委托让其找人为公安机关正在侦查的曹某某一案斡旋，初找到在牡丹江某法院刑事审判庭担任助理审判员工作的朋友刘某某，让刘为曹某某等人办理从轻处罚等相关事宜，刘同意后当即给办理该案的公安人员打电话询问案件进展情况，同时刘也应允初某某待曹某某案件到法院时尽量帮忙。事后，初某某找到付某，谎称为曹家办事需要钱款，付某将此事转告给曹某某等人的亲属，曹家同意出钱办事。曹家分多次将40万元汇入付某账户。在此期间，被告人初某某经常与刘某某相聚（包括吃喝），刘还向初借款3千元，通过此事二人关系更加密切。案件起诉到法院后，被告人初某某随时向刘某某询问案件情况，刘某某利用担任该案合议庭成员的便利条件，将案件进展及审理情况透漏给初，初再将此情况转告付某。为此，付某便分多次将40万元中的
35万元交给初某某，剩余5万元按照初的要求汇入刘某某的工资卡上。后在初某某的要求下，曹家又直接汇入刘某某工资卡上10万元。事后，初某某曾两次以做生意他人给其汇款为由，向刘某某借出工资卡，先后将15万元提出占为己有。综上，被告人初某某利用刘某某在法院工作的职务行为及影响，多次向曹某某的亲属索要并收受钱款计50万元，除其中2千元用于为曹家请辩护人、3千元以借为名交给刘某某及与刘某某等人相聚时吃喝消费数千元外，剩余49万余元被初某某据为己有。
本案分歧：
对于初某某的行为构成何种犯罪，主要有以下四种意见：
观点一：被告人初某某的行为构成诈骗罪。理由是初某某在主观上具有非法占有的目的，事前初某某与付某及要求办事的曹家还进行了商议，客观上他隐瞒了索取钱款的真相，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物。因此，被告人初某某的行为构成诈骗罪。
观点二：被告人初某某的行为构成受贿罪的共犯。理由是被告人初某某本人虽然不是国家工作人员，但他与国家工作人员（法院的刘某某）相互勾结，取得财物所有人、管理人信任后，利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物。因此，被告人初某某的行为构成受贿罪的共犯。
观点三：被告人初某某的行为构成介绍贿赂罪。理由是被告人初某某利用自己与国家工作人员（法院的刘某某）的关系，在行贿人和国家工作人员之间进行联系、沟通，以牵线搭桥的方式促使行贿、受贿得以实现。因此，被告人初某某的行为构成介绍贿赂罪。
观点四：被告人初某某的行为构成利用影响力受贿罪。理由是被告人初某某与国家工作人员（法院的刘某某）之间的关系较为密切，通过刘某某担任案件合议庭成员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人钱款，数额特别巨大。因此，被告人初某某的行为符合利用影响力受贿罪的犯罪构成。
律师评析：
（1）被告人初某某的行为不构成诈骗罪。
诈骗罪是指以非法占有的目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案被告人初某某收取50万的过程是：付某与初某某商议通过在法院工作的刘某某为曹家办事（初某某的确熟悉刘某某，此点付某及曹家都得到了认证）——付某及曹家交给初某某50万元要求办事——初某某通过刘某某为曹家提供了案件相关信息。因此50万元的取得过程没有欺骗，是双方的合意行为，尽管初某某隐瞒了其中打给刘某某工资卡上15万元的事实真相（因为此款是初某某向曹家索要的，刘某某并不知情，事后初某某实际占有了此款），也不能就此影响整个案件的定性，因为得到本案钱款的原因都是为了行贿。故被告人初某某的行为不符合诈骗罪的构成要件。
（2）被告人初某某的行为不构成受贿罪的共犯。
被告人初某某并不是国家工作人员，其如果成为受贿罪的共犯，就需要与国家工作人员通谋，利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物。本案初某某为给曹家办事虽然与刘某某多次相聚，刘某某还交给初某某3千元，但二人没有共同收受他人财物的合意，本案收受50万元是初某某个人索取的，刘某某对此并不知情，其中打到刘某某工资卡上15万元初某某也隐瞒了事实的真相，事后被初某某提走。刘某某虽然收取了三千元，但这是向初某某本人借的钱款，并非贿赂款，即刘某某并没有实际占有贿赂款。由此可见，索取贿赂款是初某某的个人行为，不是他与国家工作人员共同收受他人的钱款。故被告人初某某的行为不符合受贿罪共犯的构成要件。
（3）被告人初某某的行为不构成介绍贿赂罪。介绍贿赂罪在客观方面表现为行为人在行贿人和受贿人之间实施沟通、撮合，促使行贿与受贿得以实现的行为。介绍贿赂人不同于行贿或受贿一方的帮助犯，他必须与贿赂行为的双方都有联系，是根据行贿、受贿双方的意图办事，在行贿人和受贿人之间进行撮合，促使国家工作人员接受贿赂的同时，介绍贿赂人也从中得到“好处”。本案被告人初某某没有撮合的故意，也没有撮合的行为（因为初某某根本就没有告诉刘某某自己收受他人贿赂款，而刘某某也没有向初某某索取贿赂款），有的是初某某教唆曹家行贿使自己从中渔利，而作为国家工作人员的刘某某对此并不知情。因此，被告人初某某的行为也不符合介绍贿赂罪的构成要件。
（4）被告人初某某的行为构成利用影响力受贿罪。
利用影响力受贿罪是《中华人民共和国刑法修正案（七）》新增加的一类犯罪，作为对《中华人民共和国刑法》第三百八十八条间接受贿的补充规定。此罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。本案被告人初某某与在法院工作的刘某某虽然是朋友，但关系可称较为密切，二人经常聚在一起吃喝玩乐，甚至刘先后两次将自己的工资卡借给初使用，刘还向初借款3千元。初某某利用刘某某担任曹某某案件合议庭成员的便利条件，通过刘某某提供的信息将案件进展及审理情况透漏给付某及曹家，为请托人谋取不正当利益，累计索取请托人贿赂款达50万元（绝大部分被初占有并使用），数额特别巨大。
综上，被告人初某某主观上企图占有近50万元，客观上利用自己与国家工作人员即刘某某较为密切的关系，通过刘某某职务上的行为及影响，为请托人谋取不正当利益，以行贿为由多次索取请托人贿赂款计50万元，并将49万余元据为己有。因为没有证据证实刘某某对初某某索取贿赂款之事知情或占有部分钱款，所以应该由初某某单独对此承担责任，故应以利用影响力受贿罪追究初某某的刑事责任。
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1、挪用公款罪案例一
（1）基本案情
犯罪嫌疑人丁某，原系某市环卫局出纳员。丁某于任职期间，利用职务便利，采用转款不记账的手段，擅自从自己负责保管的公款账户中分数次挪出...
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