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上海律师
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章律师
1、辩护词之缓刑意见
辩护人对公诉机关指控被告人张某某构成非法吸收公众存款罪的罪名没有异议，但是在量刑方面，辩护人认为被告人张某某有法定、酌定的从轻、减轻处罚情节：
一、被告人张某某系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张某某犯罪后，2014年3月31日自己主动到海州区公安局投案自首，向公安机关如实供述自己的犯罪行为，属于《刑法》规定的自首。《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
二、被告人张某某当庭自愿认罪，悔罪态度好，依法可以酌定从轻、减轻处罚。被告人归案后，积极配合侦查机关、检察机关的讯问与调查，如实供述自己的罪行，说明其认罪悔罪态度好，依法可以酌定从轻、减轻处罚。
三、被告人非法吸收公众存款之后，没有逃离，在案发前已经退还受害人们的大部分存款以及利息，这说明被告人张某某犯罪的主观恶性小，犯罪情节轻，社会危害性不大，人身危险性小等情节，依法可以酌定从轻、减轻处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》第四条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”本案中，被告人非法吸收公众存款共计2429865元，案发前已经主动退还储户存款（包括活期、定期利息）1693566.35元，还有736298.65元存款没有能力退还给储户。同时，对于已经造成部分受害人的损失，被告人愿意承担责任，出去之后，被告人希望今后通过自己的努力，积极偿还部分受害人的损失。
四、《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十四条规定，“对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。”就本案而言，被告人系自首，案发前已经退还了大部分存款，悔罪认罪态度好，主观恶性小，犯罪情节较轻，社会危害性不大、人身危险性小且愿意以后积极赔偿受害人的损失等法定、酌定从宽情节，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。
综上所述，在量刑方面，辩护人认为针对被告人这样的财产型犯罪，考虑到案发前已经退赔了大部分财物给受害人，被告的自首情节，认罪悔罪态度好，人身危险性小，主观恶性不大以及情节较轻且愿意以后积极赔偿受害人的损失等量刑情节，依照最高人民法院当宽则宽刑的事政策，判处被告三年以下有期徒刑并宣告缓刑，只有这样才能真正做到罪责刑相适应，也才真正称得上正确地适用了刑事法律和国家的刑事政策。
2、非法吸收公众存款罪辩护疑难辩点集成
近期，许多刑事辩护团队承接了数起因从事P2P网络借贷业务、众筹、类余额宝以及第三方支付业务等互联网金融业务的模式，涉嫌非法吸收公众存款罪案件，来人来电咨询交流办案经验。现团队结合实务操作，就当前金融业务领域非法吸收公众存款罪存在的特点、成因进行了详尽的研究，就律师在辩护实务中，针对该罪相关疑难问题的辩点，进行分析总结，供大家参考。
一、根据《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪的规定,本罪客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。本罪主观方面是故意，即明知自己不具有吸收存款的资格或者吸收存款的方式、内容不合法，明知非法吸收或者变相吸收公众存款的行为会发生扰乱金融秩序的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
二、涉嫌犯罪的行为若属于P2P网络借贷融资的性质，虽然该行为未取得相关部门的依法批准，但我国法律法规关于监管部门对于该行业的具体监管办法还没有出台明确的细则标准，故构成非法吸收公众存款罪的客观方面的法定要求暂不具备，承办律师应力争进行无罪辩护。
非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。需要强调指出的是，并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性，实践中应注意避免不当地扩大理解。单位犯罪中，一个公司吸收资金的行为是否合法主要是看其符合公司法和证券法和国家关于资本市场的法律规定来判断，这本身是一种高风险高回报的经济工程，不能因为这些公司在发展过程中，有大批投资者或经营过程中出现了资金匮乏或者未经监管部门的审批就简单认为是非法吸收公众存款的行为，这属于定性错误，混淆了民事法律行为和刑罚处罪的犯罪行为的界限，这样会导致冤、假、错案的发生。
最高人民法院认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款要符合四个条件：1.公开宣传；2.承诺在一定期限内以一定方式给付回报3.针对不特定对象；4.未经有关部门的依法批准。许多P2P融资的模式完全符合前三个情节，唯一可以让其与犯罪区分开的可能只剩一种，那就是“经有关部门依法批准”。目前已经明确P2P融资由银监会负责监管，但是银监会的监管规定迟迟未能出台。
2015年7月18日，经党中央、国务院同意，中国人民银行等十部委联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号，以下简称《意见》）。该《指导意见》第一次从中央政策的角度肯定了基于互联网的金融创新，并系统勾勒了行政服务、税收、法律等基础构架层面的支持与鼓励举措。从实务方面，对于当前逐渐成型的几类创新模式，如支付、网络借贷、股权众筹、互联网基金销售等，都提出了务实的指导，体现了监管部门对于行业调研做足了功课。并且，在资金托管、信息披露及安全等方面，都明确了操作底线和业务边界。但监管部门对于行业的具体监管办法还没有出台，现仅有从宏观的指导标准，微观上还未制定明确的规定。也就是说所谓“依法批准”目前依然还处于无法可依的阶段——所以，暂时还未能从根本规定上解决P2P融资与“非法吸收公众存款罪”的界线问题。
故根据现行规定，P2P网络信贷平台只需根据《公司登记管理条例》在工商管理部门进行注册，根据《互联网信息服务管理办法》及《互联网站管理工作细则》的规定在通信管理部门进行备案即可，但是大多数公司只登记不备案，即使备案后，对这些公司也没有有效的动态跟踪管理，这才导致各种违规事件层出不穷。排除涉案公司P2P网络融资方式未经中国人民银行等监管部门的审批外（客观情况无法可依导致的），涉案公司是否有依据现行法律法规的规定办理网站备案并对融资经营进行有效的动态跟踪管理，这是案件的关键点，同时也是承办律师应该着重与办案机关进行辩护沟通的方面，承办律师在战略上力争在进一步核实案件事实情况的基础上对本案做无罪辩护。
三、按照量刑结果有利于嫌疑人的原则，承办律师应建议如果战略上进行有罪辩护，则可在战术上进行轻罪辩护。根据案件初步了解到的案件情况及办案经验，在后续案件侦查过程中，案件涉嫌的罪名将有可能发生改变，往“非法经营罪”或“集资诈骗罪”定性。故亟需辩护律师更进一步与侦查机关密切沟通，预防本案定性转变为量刑更加严重的罪名。
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，单位亦能构成本罪主体。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的非法经营罪，刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。由于”经营“的含义相当宽泛，生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势，保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。
依照刑法对非法经营罪的量刑规定：违反国家规定，有非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。而非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的的刑法量刑规定为：处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
此外，在我国非法集资类的犯罪构成中，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪也存在很大的相似点，根据《刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗罪在客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法，是指行为人以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，骗取他人的资金的行为。所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。本罪在主观方面由故意构成，且以非法占有为目的，即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。两个罪名最大的区别就是行为人有无“非法占有的故意”及存在“欺诈”，也就是行为人集资的钱有没有落实投资计划。司法实践中，行为人出于营利之目的非法吸收公众存款用于了经营，但由于经营不善或意外事故等原因造成了经营的亏损，即使无法给存款人还本付息，亦不能认定为出于非法占有之目的，构成犯罪的，也只能依非法吸收公众存款罪定罪处罚。
犯集资诈骗罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；犯集资诈骗罪，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，并处5万元以上50万以下罚金或者没收财产。因本罪的量刑结果比非法吸收公众存款罪要严重很多，承办律师应尽力从多方面进行辩护说明，防范案件朝集资诈骗罪方向转变。
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