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上海律师
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章律师
1、赌博罪的定义
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。
赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。
2、赌博罪的构成要件
（1）客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。
（2）客观要件
本罪在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。
（3）主体要件
本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
（4）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。
3、与一般违法行为的界限
两者的主要区别在于：主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源的；或者行为人虽然提供赌场<{{tjlytel}}>、赌具，本人未从中渔利的，都不能认定赌博罪。其中情节严重的，可按《治安管理处罚法》有关规定处理。
赌博罪与诈骗罪的界限
诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。诈骗罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。
但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假<{{tjlytel}}>，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。
赌博罪与抢劫罪的界限
一般而言，两罪是两个性质不同的犯罪，区别十分明显，不易混淆，但对抢赌场的行为如何定性问题应视具体情况，区别对待，一种是没有参加赌博的人抢赌场，另一种是参加赌博的人，因输了钱而不甘心而抢了赢钱的人。前一种情况，不管行为人是否冒充民兵或公安人员，只要抢了赌场且采用暴力或者胁迫手段进行就应定为抢劫罪；如果没有采取暴力或胁迫手段进行、数额较大的，可认定为抢夺罪；如果数额较小，则属于一般抢夺违法行为，而不能一概地定为抢劫罪，对于后一种情况也应区分对待，对参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢劫赌资的，因为是发生在抢赌场的当时，可以认为是赌博行为的继续，是赌博罪行的表现，仍应定为赌博罪<{{tjlytel}}>。但是如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的，应定为抢劫罪，与赌博罪实行并罚。
赌博罪特殊形态的认定
（1）赌博罪的既遂。构成赌博罪的三种行为方式的不同，其既遂与未遂的标准亦不同。就聚众赌博和开设赌场而言，属行为犯。只要行为人以营利为目的实施聚众人进行赌博的行为即构成既遂，至于被聚集的众人是否已经着手赌博行为在所不问，本人参加赌博与否也在所不问。对开设赌场的行为，只要行为人具有营利的目的进行开设赌场的时候，就构成赌博罪的既遂，不要求已经进行了赌博。但如果仅仅是单纯的准备赌博设备，在赌场内也未同赌博者接触，只能理解为开设赌场的预备行为。以赌博为业的属常业犯，只存在构成犯罪与否的问题，也不存在犯罪未遂形态。
（2）赌博罪的数罪形态。行为人犯有赌博罪，同时又因赌博犯有其他罪的，如因赌博引起打架斗殴，致人重伤、死亡或者杀人的，应把赌博罪同伤害罪或故意杀人罪联系起来，实行数罪并罚<{{tjlytel}}>。同样，对于因赌博输钱而进行诈骗、盗窃、抢劫、贪污、挪用公款等犯罪活动以及以这些犯罪活动非法所得作为赌资进行赌博活动的，也应分别定罪量刑，实行数罪并罚。实践中，有的人认为这属于犯罪形态理论上的牵连犯，是不正确的，赌博行为并非上述各种犯罪的牵连犯，其并不符合牵连犯的构成特征。
4、违法界限
（1）参与赌博的动机和目的。
赌博罪的构成要求行为人主观上出于直接故意，并具有获取钱财的目的。如果行为人并不是为了营利，而仅仅是为了消遣娱乐、打发无聊、联络感情等，不能成立赌博犯罪。但需要注意的是，行为人只要以获取钱财为目的，就可以成立本罪，至于是否实际获得了钱财，不影响本罪的构成。
（2）涉赌数额及参赌次数。
有些亲戚朋友、邻居之间偶尔赌博也有输赢，但输赢不大；有些经常聚赌<{{tjlytel}}>，但涉赌数额很小，参赌者并不以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的。对此可视情节给予治安处罚等行政处理，但不宜认定为犯罪。
（3）行为人系赌头、赌棍、赌场业主还是一般参赌群众。
赌头是指聚众赌博的人，即为赌博提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利。赌头可能参与赌博也可能不参与赌博，可能是一人也可能是多人。赌棍是以赌博为常业的人，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源。赌棍有的无正当职业，专事赌博；有的有业不就，主要从事赌博；有的有正当职业，但以赌博为兼业，赌博输赢的数额大大超过其正当收入的数额<{{tjlytel}}>。赌场业主是指开设赌场的人，即以营利为目的，营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。对这三种人应当以赌博罪追究刑事责任，但对于一般参赌群众，可以批评教育，情节严重的，还可以视情节给予治安处罚，但不能追究刑事责任。
（4）参赌人员身份及参赌人员之间的关系。
如果参赌人员都是亲戚朋友、同事、邻居、乡亲等熟人的，或者是一些老年人的，一般不宜以犯罪进行处理。除非涉赌数额非常大，经常聚赌且严重侵犯了社会管理秩序和社会风尚。
5、赌博罪的客观方面
根据刑法第303条的规定，赌博罪在客观方面表现为三种行为，即聚众赌博，开设赌场，以赌博为业。应该说，这种客观行为的分类具有一定的合理性，在打击赌博犯罪方面也确实具有一定的震慑性。但是伴随着实践的不断积累和理论认识的逐渐深入，我国刑法在对赌博罪的客观分类方面的弊端也开始显现：
第一，赌博罪客观归纳和区分不严谨，“聚众赌博”与“开设赌场”的并列缺乏科学性与逻辑性。从逻辑上讲，前者应包含后者，而非并列关系。就实践来看，对于二者的区分也较为有一定的随意性，以我市的具体案件为例：2003年慈刑初第45号案中，被告人胡某在自家聚众赌博，获利5万余元，公诉机关和审判机关在指控和审理中都认为胡某开设赌场，聚众赌博<{{tjlytel}}>；而在同时期的2003年慈刑初第67号案中，被告人沈某的犯罪情形与胡某如出一辙，但是公诉机关和审判机关对于沈某的行为却指控和认定为聚众赌博。这里看似没有多大问题，只是表达方式的差异而已。但“聚众赌博”与“开设赌场”之间还是有区别的：首先，两者的客观情形不同。其次，两者的社会危害性也有差别，聚众赌博或许只是朋友熟人间的一时行为，而开设赌场的情节和主观恶性显然要大于前者。
第二，“以赌博为业”的规定在司法实践中很难操作，实际司法效果甚微。笔者查阅了我市近三年的六十多起赌博犯罪案件，“以赌博为业”而获罪的个案一件都没有。或许是由于笔者所接触范围狭小，不能推而广之<{{tjlytel}}>。但是最主要的原因在于“以赌博为业”的规定甚为模糊，难以操作，司法人员在案件的定性和处理的过程中自然要“趋利避害”，为稳妥起见，在罪名一致的情形下，总是尽量选择前两类客观行为予以认定。更为重要的是，笔者在调研中发现，一些赌徒不开设赌场，也不是聚众赌博的组织者，他们总是混迹于多个赌场之间，或者经常性地参加由他人组织的聚众赌博，以达到非法获利的目的。对于此类人员如果依据前两种客观行为方式是无法进行刑事处罚的，但是完全可依据“以赌博为业”来对其进行处理。而问题的关键在于如何来认定“以赌博为业”？有人认为，在较长时间内，赌博活动成为其生活的主要内容，并以赌博收入为其生活或者挥霍的主要来源。[4]笔者赞同这一观点。2005年2月5日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中对此进行了量化，提出了“一年内参与30次”的标准。这仍然是在赌博单一罪名的前提下进行的局部界定，难脱“削足适履”的嫌疑，因而最终正式公布的司法解释回避了这一问题。这有悖于罪行法定的基本原则，也不利与法律体系自身的协调一致。日本刑法第186条、韩国刑法第246条和我国台湾刑法第267条都规定常习赌博罪，就各自来看，效果明显。因而笔者以为稳妥的办法应是借鉴相关国家的做法,增设常习赌博罪。这既可以使得相当一部分以赌博为业的犯罪形态能够有恰当的法律评价，也能避免“以赌博为业”这一客观行为在赌博犯罪中被“边缘化”的尴尬现象。
第三，对于聚众赌博的打击面过宽，而对于私自发行和销售彩票的行为则打击不力。我国赌博罪采取的是例举式的犯罪形式，只有符合三种客观行为的赌博行为才能构成犯罪，而发行彩票的行为在本质上与三种客观行为都存在区别<{{tjlytel}}>。以前的司法文件多把地下六合彩的行为归入到“聚众赌博”这一客观行为方式上，就我市的司法实践来看也是如此的。在笔者所调研的近三年所有涉及六合彩的赌博案件中，被告人都是以开设赌场或者聚众赌博而受到刑事惩罚的。
这样的刑事处理其实存在着一定的问题：首先，从目前发行和销售地下六合彩的方式来看，笔者并不否认地下六合彩的聚众集中购买现象的存在，但是随着信息通讯联系方式的不断进步，电话报单、电话传真、网络定购等发行和销售方式已是司空见惯，而在此过程中难以寻觅开设赌场或者聚众赌博的踪迹，如果以赌博罪的三种客观方式来定罪则过于牵强，难以符合赌博犯罪的构成要件；其次，为体现罪行法定的原则，我国刑法在修订之后已经取消了类推制度,将地下六合彩的发行和销售视为赌博在很大程度上是一种类推行为<{{tjlytel}}>，这与我国刑法的基本原则相违背的。而2005年5月13日生效的两高《关于办理赌博案件刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仍然将目前较为普遍的六合彩或者其他非法彩票业务，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。[5]司法解释欲如此调整又值得商榷，因为在此之前颁布的多项司法解释里以非法经营罪处罚的行为已然较多，如果一直以此进行法律制度的内部协调的话，则非法经营罪又将成为新的“口袋罪”。如何解决这一问题？大陆法系主要国家的经验值得借鉴。法国1975年修订的刑法典中规定了非法发行彩票罪；[6]德国刑法典第287条规定了未经官方许可公开发行奖券或不动产或动产之彩票的行为；[7]而近邻日本则在刑法典中规定了非法发售代销、授受彩票罪。[8]笔者认为，我国也是大陆法系成文法国家，无论是从法律制度，还是现实状况来看，借鉴法德日等国的做法，将非法发行和销售彩票的行为在赌博罪之外另行定罪都是可行的。
6、赌博罪的主体问题
赌博罪的主体为一般主体，凡年满十六周岁、具备刑事责任能力的自然人都可以成为犯罪主体。在此，有两个方面值得注意：
第一，赌博罪的间接正犯问题。在有些开设赌场和地下六合彩的赌博案件中，犯罪分子出于自我保护的考虑，自身并不直接进行经管赌场或引诱赌徒进行投注，而是雇佣、招募和收买一些社会其他人员来直接从事赌博行为的开展<{{tjlytel}}>，自己则居于幕后进行实际掌控，获取大量的非法利益。其中，利用和和教唆没有达到刑事责任年龄、欠缺刑事责任能力的人员以及不知情的人员进行赌博犯罪的现象在实践中也会出现。此时赌博分子就是很典型的间接正犯，应该由其承担一切刑事责任。
第二，赌博罪的共犯问题。在相当多的赌博案件中，笔者发现，在赌头的在指挥、策划和组织下，许多人经受不住利益的诱惑，为赌头进行分工招引、接送望风、维持管理等一系列的辅助工作。只要行为人的行为符合共同犯罪的构成，就应当以赌博罪进行处罚，比照主犯从轻。但是随着赌博犯罪愈发猖獗，赌博案件中共同犯罪甚至集团犯罪的比率越来越高<{{tjlytel}}>，犯罪分子之间具有及其严密的组织分工、细化合作。由于其具有严重的社会危害性，对于此类共犯应按照其罪行依法惩处，不可一味从轻。
7、赌博罪的主观营利认定
赌博罪的主观方面只能是直接故意，间接故意和过失不能构成本罪。而主观方面一个必备的条件就是要有营利的目的和动机，但是不同赌博行为中营利目的和动机的大小是不一样的，赌博罪中营利的动机肯定要强于一般赌博行为。司法实践中，如何认定赌博营利的目的达到犯罪的程度呢？结合调研及现有相关探讨，笔者认为，主要可以从以下两个方面展开：
第一，看赌博的场所和参赌人员的关系。通过许多赌博案件的统计，笔者认为，一般而言，犯罪性的赌博多选择在一些较为秘密的非公共场所进行，如偏僻的村舍、宾馆的房间等等。有组织的赌博犯罪还有专人望风放哨<{{tjlytel}}>，负责安全警戒。参赌人员多为不特定的社会人员，一般没有亲友、同学或朋友的关系。
第二，看彩头大小、获利的程度以及参赌人数。公安部规定，看彩头量的大小，根据个人、地区地区经济状况及公众接受的消费水平而定。[9]笔者认为，赌博罪兼有行为犯和结果犯的共同特征，彩头量或者赌资的多少对于衡量是否构成赌博犯罪确实具有参考价值，但是还要看犯罪分子通过赌博而获利的程度以及组织和吸引的赌博人数<{{tjlytel}}>。两高《关于办理赌博案件刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此也是采取了结合的标准，赌资累计在5万以上、获利累计达5千、参赌人数累计达20人即可认定赌博犯罪，这与笔者所调研的慈溪市处理赌博犯罪案件的一般做法趋于一致。
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