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上海律师
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章律师
1、巨额财产来源不明罪的量刑标准
根据《刑法修正案七》第三百九十五条国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。一、巨额财产来源不明罪立案标准
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。
根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的有关规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。但实践中数目一般远高于此数才立案。
2、巨额财产来源不明罪的构成：
（1）巨额财产来源不明罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公私财物的所有权，也侵犯了国家机关的正常活动与威信。此类犯罪有的可能是以非法手段获得的国家或集体的财产，有的则可能是非法从私人合法财产中取得的财产。
（2）巨额财产来源不明罪在客观方面表现为其财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。
构成巨额财产来源不明罪在客观方面必须具备以下两个条件：一是财产和支出明显超过合法收入，且数额巨大。这是巨额财产来源不明罪成立的前提。这里所说的“财产”是指国家工作人员实际拥有的财产；“支出”是指国家工作人员已经实际对外支付的款物。“合法收入”是指依法属于行为人合法占有的财产，如工资、奖金、遗产继承等。二是行为人不能说明这些巨大差额财产的合法来源。也就是说财产的来源不明。
巨额财产来源不明罪不仅要求财产占有和支出与合法收入有巨大差额，而且要求这一差额来源于不合法的收入。财产来源不合法的结论是由行为人不能证明其财产的合法性而推论得出的。至于行为人以何种方式，采取什么手段非法获得财产的，这些都不是必须查明的情节。如果能查明财产来源的合法性，则不构成巨额财产来源不明罪。如果查明财产系某种或几种犯罪所得，如贪污、受贿、走私等，该定什么罪就定什么罪。
（3）巨额财产来源不明罪的主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。
（4）巨额财产来源不明罪在主观方面表现为直接故意。因为行为人明知自己的财产或支出明显超过合法收入，其巨大差额财产的来源是非法的，当司法机关责令其说明来源时，本人不能说明其来源。但并不是行为人在客观上说不清财产来源，而是主观上不愿说明，或有意编造财产来源的合法途径。
3、在司法实践中对于巨额财产来源不明罪如何认定？
（一）如何计算非法所得的数额的问题
国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他劳动收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收人的差额部分计算。计算非法所得时，应将合法收入部分扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的，并经查证属实的，应作为本人的合法收入；如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法收人的差额部分，即视为非法所得，其行为构成巨额财产来源不明罪。
（二）巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限
巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大一些，除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收人的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。
4、[刑法条文]
第三百九十五条第一款 国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。
第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家 机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
[司法解释]
最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999．9．9 高检发释字［1999］2号） 一、贪污贿赂犯罪案件 （九）巨额财产来源不明案（第395条第1款）
巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。
5、 在具体计算方法上，应注意以下问题：
（1）应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭其他成员的财产、支出等一并计算，一并减去他们所有的合法收入。
（2）行为人现有财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产;行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习的消耗费用、罚款及向他人行贿的财物等;行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、合法继承等法律和政策允许的各种收入。
（3）如果遇到难以计算的情况，计算行为人合法收入时要采取就高不就低的原则，计算支出时要采取就低不就高原则，即采取有利于犯罪嫌疑人的原则。
（4）为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。
7、“不能说明来源”的含义解读
从《刑法修正案(七)》的修改背景看，当时最高法院、最高检察院以及全国人大代表集中关注于两点：一是由于该罪最高刑只有五年，有些案件中来源不明的财产数额相差上千万元，但宣告的刑罚往往仅相差一年，明显与这种犯罪的社会危害性不相适应，也与贪污、贿赂犯罪的刑罚不平衡，因此普遍建议提高法定刑;二是原有的“财产或者支出”表述欠妥，建议修改为“财产、支出”，以使财产、支出无论是一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究刑事责任，更有利于打击这类犯罪。[3]至于为何将“不能说明其来源是合法的”修改为“不能说明来源的”，理论与实务很少深究。不过还是有人意识到，“‘不能说明来源’与‘不能说明其来源是合法的’含义是不同的，即使行为人不能说明其差额巨大财产的来源是合法的，但是只要其说明了差额巨大财产的真实来源，比如是违法所得甚至是犯罪所得，就不存在巨额财产来源不明的问题了，依法就不能以巨额财产来源不明罪来追究行为人的刑事责任。如果行为人的行为构成其他犯罪，就应以其他犯罪追究其刑事责任。”[4]但问题是，如果其关于来源的说明具有相当的可信性，仅因证据或者法律规定本身存在缺陷等因素，不能以其他犯罪定罪处罚时，反而不能以巨额财产来源不明罪论处了。例如，国家工作人员甲主动交代差额巨大的财产中有一百万来源于乙的行贿，但因为乙出国后意外死亡，就完全有可能因证据不足而不能认定成立受贿罪。这时，行为人积极说明了财产来源，而且不能排除其关于财产来源的说明系真实的可能性。按照原有规定，只要不能说明其来源是合法的，就能以该罪定罪处罚。按照现有规定，反而不能以该罪定罪处罚了，因为其说明了来源。[5]
有实务工作者撰文指出，“将规定中的‘不能说明其来源是合法的’修改为‘不能说明来源的’，这是因为在有些情况下，犯罪嫌疑人确因分辨不出财产的具体来源而无法说明或者虽然交代了财产的来源，但因线索不具体或者行贿人在逃等原因，司法机关无法查实，又无法找到其他相关证据构成其他犯罪，就可以认定为巨额财产来源不明罪。但如果能够证明犯罪嫌疑人的财产属于违纪所得，如借婚、丧、嫁、娶收取的下属巨额礼金，而又无索贿和‘为送礼人谋取利益’的证据的，就可以以非法所得认定。”因此，“《刑法修正案(七)》规定做出的上述修改，就为正确计算‘来源不明财产金额’确定了明确的标准。也就是‘来源不明财产金额’等于犯罪嫌疑人全部现有资产，包括扣押资产和没有扣押的资产，加上犯罪嫌疑人家庭以往所有的支出，减去犯罪嫌疑人能够说明来源的财产。犯罪嫌疑人能够说明的财产既包括犯罪嫌疑人及其家庭的合法收入，也包括除巨额财产来源不明罪以外其他性质犯罪的所得和违纪违法所得。”[6]
上述主张似乎前后矛盾。前面认为，行为人虽然交代了财产来源，但因证据不足等原因不能以其他犯罪如受贿罪定罪处罚的，依然可以巨额财产来源不明罪定罪处罚。后面却又认为，只要行为人交代了财产来源，即便不能以其他犯罪论处，也应从不明财产中扣除。其实，前面是根据原规定“不能说明其来源是合法的”得出的结论，后面是根据修改后的规定“不能说明来源”而得出的结论。
笔者注意到，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)指出，巨额财产来源不明罪条文中的“不能说明”，包括行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的情形。《刑法修正案(七)》已经将原条文中的“不能说明其来源是合法的”修改为“不能说明来源的”之后，几乎所有的刑法教科书还是原封不动地引用并“绝对拥护”上述准司法解释的规定。[7]理论通说或许忽略了一个事实，上述《纪要》出台于2003年，其解释的依据是原刑法中“不能说明其来源是合法的”之规定，而2009年通过的《刑法修正案(七)》已经将之修改为“不能说明来源的”。因此，理论通说对上述《纪要》规定的盲从，可谓刻舟求剑!按照现有规定，应当认为，行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实的，但能排除存在“来源真实”的可能性和合理性的，可以认定为“不能说明”来源。
但是，这样理解并没有解决实践中的难题。按照原有规定，因证据不足等原因不能以贪污贿赂罪定罪的，因符合“不能说明其来源是合法的”之规定，依旧能够以巨额财产来源不明罪进行规制，但若严格按照“不能说明来源的”现有规定的字面含义适用，反而不能以该罪定罪处，这恐怕有违《刑法修正案(七)》加大对腐败犯罪惩治力度的本意。
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