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上海律师
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章律师
1、离婚损害赔偿的情形：目前我国离婚损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，同时法律只规定了一方重婚或者与他人同居、实施家庭暴力的、具有虐待、遗弃行为的等四种情形可以提离婚损害赔偿。出轨在离婚财产分割上会被视为过错，财产分割会向无过错方适当倾斜，但在离婚损害赔偿中，出轨并不算“过错”。
在现实生活中，包养情人、卖淫嫖娼、通奸等情形同样影响到婚姻的存续，诉求离婚损害赔偿的，常得不到法院支持。但近年法院对损害赔偿的司法认定也有了新变化，即当事人若能对通奸、婚外情等充分举证，有的法院也会支持其损害赔偿主张。
2、离婚损害赔偿的给付条件：
A、离婚赔偿应该以离婚为原因，如果没有达到离婚程度，而是在婚内损害，则不应该单独提起夫妻之间的损害赔偿。
B受害方受到了损害。这种损害包括财产损害和精神损害两种。
C请求人无过错。
无过错方作为原告提起离婚诉讼，如果提出请求离婚赔偿，必须与离婚诉讼同时进行。如果原告不提出，视为其对这一权利的放弃，以后也丧失了请求赔偿的权利。如果有过错的一方是原告，到法院提起离婚诉讼，无过错的一方为被告，被告不同意离婚，也没有提起离婚赔偿请求，可以在离婚后一年内，单独提出离婚损害赔偿。在一审时如果没提出，在二审时才提出来，人民法院应当进行调解。对于调解不成的，应当告知当事人在离婚后1年内，可以另行提起离婚赔偿偿诉讼。
主张该赔偿的受害方应该没有主观过错。如果夫妻双方均有离婚损害赔偿中规定的过错，则法院会驳回其提出的精神损害抚慰金。
3、举证。按照我国民事诉讼"谁主张谁举证"的原则，无论是重婚、一方与他人同居、还是家庭暴力导致的离婚，无过错方都要承担举证责任。能不能拿到充分、可信的证据是关键。
由于离婚损害赔偿涉及的对象是婚姻双方当事人 ，婚姻的隐私性在权利主体上属于个人，在内容上是对抗外界的非法侵扰，在客体上为不愿公开的个人信息或秘密。夫妻生活属于个人生活，是双方的隐私，任何人不得随意干涉，否则就是侵犯隐私权。过错方与他人同居并非都采取公开的形式 ,更多的时候采用秘密同居方式 ,无过错方很难知晓与发现 ,无法取得证据 ,如果无过错方在离婚诉讼中通过跟踪、偷拍、捉奸等方法掌握一些证据和线索 ,则可能因为证据合法性的问题，导致权益无法得到保护。无过错方主张损害赔偿时提出了要求：即"证据固然重要，但要取之有道"。
实践中，当事人费尽周折提交了一方所写的"情书"、与异性合影的照片等证据，但基于没有实质性的东西，不能证明同居的事实，法庭也无法认定。同时如果一方向法院提供了其不雅视频和照片，对方虽然不予认可，认为存在修改的可能，但未能提供任何证据予以反驳，法院也可能对该证据予以采信，认定婚内出轨的事实。
4、赔偿数额确定：
法官的一般做法是根据过错方侵害的手段、场合、行为方式，对受害人造成的损害程度，过错方承担责任的经济能力，以及当地的平均生活水平这些因素来确定过错方的赔偿金额。在审理案件中，法官重点考察过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对过错方的精神控制程度、对受害人肉体所造成的伤害程度以及当地的平均生活水平。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释一》第28条规定：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力; (六)受诉法院所在地平均生活水平。
离婚损害赔偿金的给付方式，可由夫妻双方协商，协商不成时，由人民法院判决。离婚损害赔偿金原则上应一次性给付。如一次性给付确有困难，可分期给付。分期给付的，经权利方请求，法院可责令义务方提供抵押物或签订保证合同约定保证人，以担保给付义务的履行。
实践中法院能够支持的过错赔偿金额都不会太高，所以诉讼时不要盲目主张高额赔偿金，以免承担高额诉讼费，诉请还得不到法院支持。
5、离婚诉讼中，无过错方可主张损害赔偿，但进而要求对有过错的一方在分割共同财产时少分、不分，还是缺乏相应的法律依据的。
协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则。所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律作出裁判。
如果当事人在离婚时并未提起损害赔偿之诉，则离婚协议或判决生效后，他仍然可以独立提起离婚损害赔偿之诉。
案例一 ：，李某提供的报警回执，仅能证明李某因与丈夫王某甲争吵而被其殴打为由报案的事实，该报警证明不具有证实王某甲对其实施家庭暴力的效力。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第一条关于“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”的规定，以及根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第（三）项规定的过错方对无过错方实施家庭暴力的，无过错方才有权提出损害赔偿请求。因此李某请求王某甲支付损害赔偿金的请求，于法无据，不予支持。家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。本案中，李某提供的证据仅证明2009年2月X日曾报警称其受到王某甲的殴打，但王某甲是否实施殴打行为以及所致后果，并没有提供其他证据佐证，而且上述行为发生于2009年2月，而本多起诉讼是2011年9月，李某不能证明是因为家庭暴力行为而导致离婚，因此，法院未支持李某的离婚损害赔偿请求。
案例二：原告罗某与被告杨某1登记结婚。婚后于××××年××月××日生育女儿杨某2，其一直在某镇随被告父母生活、学习。婚初双方感情尚可，2013年以来因夫妻关系不和，产生矛盾，原告于2013年6月17日提起离婚诉讼，某县人民法院于2013年7月作出民事判决书，判决不准双方离婚。2017年4月13日，原告再次提起离婚诉讼，并请求判决离婚损害赔偿
法院审理认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。本案中，杨某1认为罗某是导致双方离婚的过错方，提交了手机通话清单及短信记录予以证明。但该证据只能证明罗某与他人通讯频繁，不能证明罗某存在重婚、与他人同居等不正当的两性关系，故杨某1提交的证据不能达到其证明目的，其要求罗某给予离婚损害赔偿的主张不能成立。
案例三：原、被告于2007年经人介绍认识，数月后双方共同居住生活，××××年××月××日登记结婚，婚前各自有一个女儿，婚后未共同生育子女。结婚初期双方感情尚好，后双方感情逐步恶化，多次发生争吵，甚至演变为暴力殴打。2016年5月4日，在某市公安局某区分局派出所民警到某市××大街城市便捷酒店查房时，被告与异性张某在同一客房，二人自称是朋友关系，系在房间内聊天。原告曾私下在其家用号牌为Ｇ×××××号车上装载GPS定位和监听系统，并从车载录音中得知被告在婚姻关系存续期间与其他异性有性关系的发生。2016年X月X日晚，原、被告发生争吵并互相抓扯，原告被殴打致伤，后报警处理，到某区人民医院住院治疗23天，经诊断为全身多处皮肤软组织挫擦伤。被告于2016年6月起诉原告离婚，2016年8月4日某市某区人民法院依法认定双方夫妻感情确已破裂依法判决原、被告离婚，后因原告不服该判决提起上诉，2016年9月，某市中级人民法院依法判决驳回原告上诉，维持原判。2016年10月17日被告驾车停等交通指示红灯时，原告看到其副驾座上坐着前述女性张某，遂拦车殴打张某，被告帮助张某殴打原告，致原告受伤住院5天，被告为此被某市某区公安局处以行政拘留三天处罚。另查明，原告在离婚诉讼一审、二审中均不同意离婚，且未对被告提起离婚损害责任赔偿的请求。庭审中，原告申请追加上述张某作为第三人参加诉讼。
法院认为，夫妻间应当互相忠诚，互相尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。原、被告系再婚家庭，更应知道婚姻的来之不易。原告在未告知被告的情况下在其家用车上装载GPS定位及监听系统的行为虽有不妥，但被告对原告进行殴打导致其住院治疗，且在婚姻关系存续期间与其他女性有不正当往来，造成原告身体和精神一定伤害，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第一条之规定，原告要求被告承担精神损害赔偿责任，应予支持。但原告诉请赔偿50000元明显过高，结合原告所受之伤系在互相抓扯中所致，加之其私下在家用车辆上安装GPS定位及监听系统行为不当引起被告不满是引发夫妻矛盾的一定原因，故酌情赔偿20000元为宜。原告庭审中申请追加张某作为本案第三人参加诉讼。因本案系离婚后损害责任纠纷，法律关系的主体仅为原离婚的双方。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十九条之规定，承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。故本院不予采纳。
案例四：李某主张赵某殴打其致伤，要求赵某赔偿医药费5829.81元、护理费1100元、误工费2330元，共计9260元；因赵某对李某实施家庭暴力导致双方离婚，赵某是过错方，要求赵某支付李某精神损害抚慰金10000元。审理中，李某明确上述诉讼请求系离婚损害赔偿金的具体内容。法院对李某主张的赵某对其实施家庭暴力的事实予以认定。因一方实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。李某以此为由提出离婚，并主张离婚损害赔偿符合法律规定，但李某提出相关赔偿项目共计19260元，数额过高，法院酌定由赵某支付李某离婚损害赔偿金10000元。
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