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上海律师
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章律师
抚养权是权利还是义务
1、一、父母、继父母有抚养未成年子女的义务，也有老弱病残的情况下，要求子女、继子女抚养的权利；
二、抚养权的性质及产生基础：对于抚养权问题，一般多作为义务对待，但是它生；
三、权利和义务不对等： 民法上的权利义务关系一般都是对等的，但抚养权是例外之一，生父母不对子女尽，其亲生子女不能以此为理由不承担，抚养权的权利和义务是基于血亲而产生的。
抚养权是基于血缘关系产生的法定权利和义务。离婚后，双方都有抚养的权利和义务，都有监护权。孩子随一方共同生活的，另一方需支付孩子抚养费，并有权探望孩子。
2、法律对抚养权没有明确定义，包括谁有抚养权，抚养权有无优先顺序，抚养人的范围，抚养条件等。抚养权一般体现为义务，但同时也是一种权利。
法院判决孩子的抚养权归属主要考虑以下因素： 1）双方的工作和工资收入状况，工资高对未来子女的受教育和生活会有优势。工作的性质，如果工作时间并不固定，会有充足的时间照顾孩子也是一个优势。 2）文化水平，文化水平高的一方在子女的教育方面会有优势。 3）照顾陪伴孩子的时间，照顾和陪伴孩子的时间多的一方有优势。 4）判归一方后孩子的生活环境的改变。如果判归一方，孩子的生活环境改变不大的一方会有优势。因为稳定的生活学习环境对孩子的受教育和生活有很大影响。离婚案件中孩子抚养问题的处理原则，是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚，但有一方距离学校较近，或生活小区成熟，对孩子入学、生活最为有利，当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。 5）一方的思想品质，因为直接抚养子女一方的思想品质，会直接影响下一代的健康成长。因此，这一点也很重要。如果一方有赌博、吸毒、卖淫、嫖娼的情况的，在争取孩子抚养权时，会受影响。
3、因抚养权争议 产生的诉讼可以是形成之诉，也可以是变更抚养权而产生的形成之诉。
4借口已离婚对所生子女不予抚养，为创造再婚条件遗弃儿童，都是错误的，
《未成年人保护法》第五十二条第四款对未成年人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，依照刑法规定追究刑事责任。
第二百六十一条对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
自子女出生就自然开始，是无条件的。父母对子女的抚养义务，是社会所赋与并由国家法律规定的义务，它既是一项社会义务，也是一项法律义务。祖父母对孙子女、外祖父母对外孙子女、兄姐对弟妹的抚养义务，亦是如此，但这种抚养义务的产生必须具备法定的条件。子女有要求父母抚养的权利：在特定条件下，孙子女有要求祖父母抚养的权利，外孙子女有要求外祖父母抚养的权利，弟妹有要求兄姐抚养的权利。对另一方而言，则有抚养的义务。这种义务指向的必须是未成年的子女、孙子女、外孙子女或弟妹，没有独立生活能为的子女亦在此列。
行为人能够负担却拒绝扶养，能够负担，是指有独立的经济能力，并有能够满足本人及子女、老人的最低生活标准（当时、当地的标准）外有多余的情况。行为人是否有能力负担，这就需要司法机关结合其收入、开支情况具体加以认定。所谓抚养，是指父母对子女，以及在一定条件下祖父母对孙子女、外祖父母对外孙子女、兄姐对弟妹的生活供养、社会教养以及其它各方面的关怀和帮助。
“拒绝扶养”即是指行为人拒不履行长辈对晚辈的抚养义务，晚辈对长辈的赡养义务以及夫妻之间的扶养义务等等。具体表现为不提供扶助、离开被扶养人或把被扶养人置身于自己不能扶养的场所等。在行为内容上，拒绝扶养不仅指不提供经济供应，还包括对生活不能自理者不给予必需的生活照料。“拒绝扶养”从客观方面揭示了本罪表现为不作为的犯罪行为方式，即消极地不履行所负有的扶养义务。
遗弃行为必须达到情节恶劣程度的，才构成犯罪。也就是说，情节是否恶劣是区分遗弃罪与非罪的一个重要界限。根据司法实践经验，遗弃行为情节恶劣是指：由于遗弃而致被害人重伤、死亡的；被害人因被遗弃而生活无着，流离失所，被迫沿街乞讨的；因遗弃而使被害人走投无路被迫自杀的；行为人屡经教育，拒绝改正而使被害人的生活陷一危难境地的；遗弃手段十分恶劣的（如在遗弃中又有打骂、虐待行为的）等等。
5、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。
（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；
（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；
（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；
（4）有其他正当理由需要变更的。
案例：原告李某诉称，2011年1月12日，某县人民法院作出（2011）某民初字第71号民事判决，判决准予原、被告离婚；婚生女儿李某甲由原告自行抚养，儿子李某乙由被告自行抚养。离婚前后两个孩子都是随原告生活，由原告照顾。两个孩子的生活、学习等费用全部由原告自己承担，被告常年在外打工，从未支付过抚养费，也没有关心过问孩子的情况，没有尽到抚养孩子的义务。为了让孩子有一个健康、稳定的生活环境，特诉至法院请求依法判决：一、将原、被告婚生儿子李某乙的抚养权变更由原告抚养；二、被告每月支付孩子抚养费1000元。
原告为证实其主张，提供的证据有：
1、原告身份证、家庭户口簿复印件，证明原、被告及孩子的身份情况；
2、（2011）某民初字第71号民事判决书，证明法院已判决原、被告离婚，婚生女儿李某甲由原告自行抚养，儿子李某乙由被告自行抚养的事实；
3、意愿书一份，证明李某乙愿意随原告生活，由被告支付抚养费的事实；
4、某县某镇中心校证明一份，证明李某乙是该校学生，在校期间，各项学生资料征订等都是原告签名的事实。
因审理案件的需要，法院依职权向原、被告婚生子女李某甲、李某乙询问原、被告离婚后两个孩子的生活、学习及李某乙愿意跟随谁生活等情况，并制作了询问笔录。
被告没有答辩和提供证据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩、举证及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院传票传唤，没有到庭进行质证，且在举证期限内没有向本院提交有关证据材料，视为其已放弃答辩、举证和质证的权利。原告提交的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条规定，本院予以确认。
根据本案证据及当事人的陈述，本院确认以下法律事实：
2002年3月19日，原告与被告在某县某镇人民政府登记结婚。2002年12月7日生育女儿李某甲，2003年9月29日生育儿子李某乙。2010年12月13日，原告以与被告夫妻感情破裂为由起诉要求与被告离婚。2011年1月12日，本院作出（2011）某民初字第71号民事判决，判决准予原、被告离婚；婚生女儿李某甲由原告自行抚养，儿子李某乙由被告自行抚养。离婚后，婚生儿子李某乙一直随原告生活，由原告照顾，而被告常年在外打工。2014年12月25日，原告以被告没有履行抚养义务及孩子愿意随原告生活为由诉至本院，提出前述诉请。
另查明，原、被告婚生儿子李某乙已年满十一周岁，其明确表示愿意随原告共同生活。原告从事玩具加工工作，月收入1500多元。
本院认为，原、被告离婚后，婚生儿子一直与原告生活，现已年满十一周岁，具有一定的识别能力，其要求与原告一起生活，同时原告有固定的收入，具有抚养孩子的能力，而被告长期外出务工，无法履行抚养孩子的义务。为此，从更有利于孩子健康成长考虑，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条的规定，原告请求变更儿子李某乙的抚养权，本院予以支持。关于抚养费用，现李某乙就读于某县某镇中心小学，根据孩子的实际需要、被告的负担能力及当地的实际生活水平，原告要求被告每月支付孩子抚养费1000元过高，本院只支持每月600元。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条第一款第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原、被告婚生儿子李某乙的抚养权变更由原告抚养
6、抚养权与监护权的区别：夫妻离异之后，父母对子女的监护权不受影响，因为，父母对子女的亲权、监护权不受父母之间婚姻关系解除的影响。但现实情况往往是，父母离异之后争夺的是子女的抚养权而不是监护权，因为，监护权是法定的，如果父母一方没有对子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的，父母任何一方对未成年子女都拥有法定监护权。父母对子女的监护权是自然权利，属于亲权的一部分，与由谁抚养没有法律逻辑关系。也就是说丧失抚养权的一方仍然对子女拥有法定监护权。实际抚养子女的一方委托自己的父母对子女进行抚养和代行监护，如果有利于子女的教育和发展是合法的，但是，在抚养子女过程中，没有抚养权的一方发现抚养条件发生了不利于子女的教育和个性发展的因素，这时就可以向法院提出变更抚养权的诉讼。同时，抚养权纠纷不影响父母亲权监护权和探视权等的存在和实施。抚养权变更之诉在民事诉讼法中没有关于管辖的规定，一般实践中直接适用了原告就被告原则，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第10条中，突然出现了这样的规定：不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。总之，孩子抚养权和监护权对于父母亲任何一方来说都很重要，只关注孩子抚养权或者监护权都是有失偏颇的，但是孩子监护权不仅亲生父母亲可以有，孩子祖父母或外祖父、民政部门、基层组织等都有可能由法院指定而获得孩子的监护权，孩子抚养权除了可以由孩子祖父母或外祖父母等直系亲属代行外，只专属孩子于亲生父母亲。等等。
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