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上海律师
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章律师
现在，因为某些原因，有些劳动者和劳动单位没有签订劳动合同，这时候如果产生劳动争议了，就要进行事实劳动关系的确认。那么，事实劳动关系如何认定，如果认定事实劳动关系后劳动单位应该怎么办呢？下面就让我们向您介绍下事实劳动关系的认定及其法律后果。
一、何谓事实劳动关系?
事实劳动关系的涵盖范围究竟有多广?劳动法有关规定一直没有将其明确，从理论界对事实劳动关系的种类分析中，可见人们认识上的不一致性。主要表现为以下两种观点：
第一种观点认为，事实劳动关系是指没有书面劳动合同的劳动关系，也即认为这是一种通过口头约定而形成的劳动关系。其主要情形包括：
1．自始未签订书面劳动合同；
2．原劳动合同期限届满，劳动者和用人单位未以书面形式续签合同；
3．在原劳动关系未解除前，劳动者未经用人单位同意，在其他用人单位实际就业，包括兼职、停薪留职和下岗待工人员的隐性就业。这可以说代表了目前大多数人的理解。
第二种观点认为，事实劳动关系不仅包括未依《劳动法》的规定签订书面劳动合同而产生的劳动关系，还包括虽有书面劳动合同，但由于主体资格不符合规定，或者合同内容违反法律、行政法规的强制性规定，或者意思表示不真实等导致劳动合同无效而产生的事实劳动关系。o这就使事实劳动关系的涵盖面变得及其广泛，不少无效劳动合同关系也被看作是事实劳动关系。对于这一分歧，笔者认为主要是我国现有劳动法律规范的内在矛盾性所致。理论界最早出现事实劳动关系这一概念是在《劳动法》颁布之前。
原劳动部办公厅1992年3月31日在给吉林省劳动厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中提到：“如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系，这种劳动关系是不符合法律规定的”从当时来看，无疑只是针对118合同期满后继续签订劳动合同的状况而言的。而使这一概念具有更广的涵盖面源于《劳动法》关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”和“劳动合同应当以书面形式订立”的规定，这体现了我国劳动法对劳动合同的要式主义原则，因此，凡是缺乏书面劳动合同而又形成了劳动力有偿使用的情形，被理所当然地认为构成了事实劳动关系，上述第一种意见反映的即是这种情况。
可是，从合同法的一般理论来看，不遵守法定形式订立的合同，或者被认为缺乏要件而无效，或者被认为缺乏证据而不能得以强制执行，其结果都只能使当事人的权利和义务得不到法律的保护。而且我国以往对合同的法定形式采用的又是要件原则，例如曾经规定涉外经济合同非以书面形式订立无效。因此就有理由认为没有订立书面劳动合同形成的事实劳动关系也应属无效，它与元效劳动合同下形成的关系实际上并无区别；况且在订立无效劳动合同的情况下，往往也形成了一种既成现实的劳动力有偿使用关系。再者，《劳动法》中的“违反法律、行政法规的劳动合同”为无效合同的这一规定，也可以理解为包括了劳动合同的订立形式违反法律规定的情形。这样，事实劳动关系和无效劳动合同两者边界的模糊性也就不可避免了，理论上也才会出现上述将无效劳动合同归人事实劳动关系产生原因的情形。
由此可见，事实劳动关系这一概念的使用在当今劳动法领域带有较大的随意性，其内涵和外延均不甚明确，这种不明确性既源于并表现在劳动法有关规定中，也表现在人们的日常理解中。笔者认为，对事实劳动关系的范围作过分广义的理解是不利的，这不但混淆了事实劳动关系和无效劳动合同关系，而且也违背理论界提出事实劳动关系的初衷，不利于对事实劳动关系的有效处理和对劳动者利益的维护。在实践中，应对法律意义上之事实劳动关系进行明确界定，即它既不包括因无效劳动合同所形成的劳动力使用关系，也不完全等同于无书面劳动合同形成的劳动力使用关系。如果我们对上述第一种意见中的涵盖范围作进一步分析的话，不难发现在没有书面合同的劳动关系中，同样存在着实质性要件是否合法的问题。例如有的是主体双方均具有合法资格、意思表示真实、发生的人身关系和财产关系也均合乎法律的规定，其所缺的仅是一纸书面劳动合同而已；有的则是既没有书面劳动合同，主体资格或内容又具有非法性，或者当事人意思表示有瑕疵的。因此，作为法律意义上应予以保护的事实劳动关系，就应该仅指前者而不包括后者，后者当等同于无效劳动合同关系。
鉴于上述分析，作为法律意义上之事实劳动关系，其劳动力的有偿使用除了在当事人之间少一纸书面合同外，其余的要件均为合法，即它是一种形式要件不合法而实质性要件均合法的劳动关系。所以，将下岗职工的隐性就业、兼职等视为事实劳动关系，从理论上看都是不妥的，因为其主体资格均不符合劳动法的要求。
二、事实劳动关系之法律后果
由于事实劳动关系虽然没有履行法定手续，应认为已构成了合法有效之劳动关系，其法律后果当然也是确定的，即当事人间的财产关系和人身关系都已受到劳动法、集体合同之约束。目前我国处理事实劳动关系的直接依据有二：
一是原劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》(劳部发[1995])第82条的规定：“劳动关系双方发生劳动争议，不论是否签订劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合受案范围，仲裁委员会应予受理”，这明确了劳动仲裁委员会对事实劳动关系的受理权。
二是原劳动部办公厅《关于劳动争议受理问题的复函》(劳办发[1994])第4条的规定，要求仲裁委员会在处理这类争议时“首先应督促双方当事人签订、续订或终止劳动合同；同时要根据具体情况区分双方当事人对形成事实劳动关系的责任。然后在此基础上，按照补签的劳动合同和争议的事实及形成事实劳动关系的责任大小，予以妥善处理
如果当事人拒绝补签合同，以及同意终止合同的，应按有关规定要求双方办理相关手续和事宜”。从中提出了在处理事实劳动关系时的基本原则，应该说上述规定正是建立在对事实劳动关系的有效性予以认可的基础上的。据此，事实劳动关系引发的纠纷所要明确的是两方面的问题：一是劳动关系在今后的存续问题；二是既往关系中双方的权利和义务问题。对前我认为，如纠纷发生前双方有口头约定，应遵循其约定并据此形成书面合同；如双方事先无约定，则应在事发后予以重新协商，履行劳动合同的签订、续订或终止手续。同时应追究当事人“形成事实劳动关系的责任”，也即主张或坚持不订立书面劳动合同一方的责任；若双方均未提出订立合同，则应追究用人单位方的责任。
原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996])第14条还规定：“有固定期限劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续定手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担责任。”故对上述事实劳动关系，用人单位方还失去了对今后劳动关系是否存续的协商权，理论界甚至提出应视双方间已形成了无固定期限的劳动合同，这样用人单位若想解除这一事实劳动关系即属违约，具体规定。
此外，在实际处理过程中，还应注意将事实劳动关系与劳务关系和无效劳动的法律后果加以区别。有关规定尽管已明确了劳动仲裁委员会对事实劳动关系应予受理，但事实表明仲裁委员会仍有可能将此纠纷拒之门外，原因就在于作为受理前提的“只要存在事实劳动关系”本身就有可能发生理解歧义而认为只是劳务关系。事实劳动关系与劳务关系在表现上确有其相似之处，即劳务关系的主体也可以一方为劳动者，另一方为用工者，是劳动者向用工者提供有偿劳动；劳务合同根据我国合同法的规定也可以是口头约定而没有书面合同。
但劳务关系当事人之间没有形成管理与被管理关系，而且往往是一种即时清结的非持续性的关系，其适用的法律是民法而非劳动法。现实中如果混淆两者关系，将事实劳动关系看作劳务关系，则不但会导致当事人的投诉无门，而且在法律后果上也会大相径庭：劳动关系得不到确认，双方的财产关系只能按一般的民事法律关系来进行调整，体现的是等价有偿，平等自愿的原则，作为劳动者的各项法定权利无法实现，用人单位也脱离了劳动基准法的制约。因此，不能将事实劳动关系理解为劳务关系，以劳务关系的法律后果取代事实劳动关系的法律后果，这是首先应予注意的，否则就会侵害劳动者的应有的利益。目前社会上有关农民工、临时工的使用常常缺乏劳动合同，其法律关系亟待明确。
其次，区分事实劳动关系与无效劳动合同之法律后果。如上文所说，无效劳动合同一旦履行或部分履行，虽然也表现为一种事实上的劳动力有偿使用关系，但不能在当事人间建立有效的劳动关系；无书面劳动合同形成的雇佣关系中属实质要件非法者，其后果亦如此。事实劳动关系和无效劳动合同在法律后果上的最大区别在于：前者形成的劳动关系是有效的，而后者形成的劳动关系是不被法律认可的，或者说仅是一种表面上的劳动关系，由此造成当事人财产关系和人身关系的处分方式也是不同的。
不过我国劳动法中目前对无效劳动的法律后果问题尚缺乏事实劳动关系的认定及其法律后果具体规定。从民法的一般理论而言，无效合同不发生当事人所预期的法律效力，即根据无效劳动合同所形成的劳动关系当属自始无效。比照无效民事合同的一般处理模式，通常人们认为无效劳动合同的法律后果也不外乎恢复原状、赔偿损失、收缴国库，对此笔者认为有待商榷。因为劳动合同是兼有财产性和人身隶属性的合同，若简单套用这一模式，就很可能产生侵害劳动者利益的后果。
尤其是劳动力的使用属于不可恢复原状之物，此时如认为双方问的劳动关系自始不存在，按照民法原则受雇人只能按不当得利请求返还，而不能根据劳动报酬的规定要求偿还，这对处于弱者地位的受雇人显然是不公平的。《劳动法》第97条规定：“由于用人单位原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，这里作为“损害”的衡量标准，我认为在劳动者本人无过错的情况下，应置于劳动系的前提下来考察，适用劳动法的有关规定。
事实劳动关系是在我国特有的法律背景下出现的一个过渡性概念，国家立法通过工资条、工牌等可以进行事实劳动关系的确立，我国法律对于事实劳动确立后，是要求劳动单位需负违约责任的。
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