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上海律师
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章律师
代孕协议是不受法律保护的，影响不仅是合同无效，代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，离婚案件中因代孕产生的债务纠纷,代孕协议引发的签订方诉讼，因代孕引发的名誉权等诉讼。<{{tjlytel}}>
1、代孕是指代替不能生育的夫妇孕育子女，代孕母亲提供自己的子宫，将代孕需求夫妇的受精卵植入代孕母亲子宫，或者是由代孕委托方者提供精子与代孕母亲的卵子结合，再由代孕母亲孕育子女的行为。代孕从出现的那一天起，就存有巨大的伦理争议，支持方和反对方的各有说辞。 一次代孕的成功，通常涉及四方利益：代孕中介机构，医疗机构，代孕母亲和代孕委托方。
2、《辅助生殖办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，也明确规定医务人员不得实施代孕技术。
一些从事代孕中介的公司认为，上述规定只是行政规章，在法律层面并未禁止代孕，且行政规章只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。在有关代孕的行政处罚上，<{{tjlytel}}>《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为，卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。该办法还称，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名，甚至对买卖配子或合子（即卵子精子）、胚胎的行为，处罚也是如此，在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕，并没有规定任何处罚措施。
3、司法实践中案件主要有五种类型：
一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷，比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷，孩子父亲去世后，引发婆媳争夺监护权的诉讼。法院抛开前置代孕行为是否非法，<{{tjlytel}}>从儿童最大利益原则考虑，终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。
第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。<{{tjlytel}}>一方举债代孕，另一方并不知情，法院一般不支持双方承担共同清偿责任。
第三类是代孕协议引发的签订方诉讼，但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件，法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效，再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。
第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。
第五类是代孕有关的刑事案件，如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。
4、针对各种乱象，有司法人员提议违法代孕入刑，具体实现框架如下：非法代孕罪，建议归属于妨害社会管理秩序罪一章中的危害公共卫生罪一类主体既可以是自然人，也可以是单位。对于非法代孕的委托方和代孕母亲，建议给予行政处罚，如果以商业贩卖或者其他犯罪目的进行非法代孕的，应认定为贩卖儿童罪或者其他相应的罪名。<{{tjlytel}}>主观方面应为故意，即故意实施代孕技术相关的行为。客体是国家有关代孕的管理活动和管理秩序。客观方面为违反国家有关公共卫生管理中有关代孕的法规、制度而非法实施了代孕技术相关的行为，或者非法提供代孕中介服务的行为。应规定在刑法典第336条，作为第3款列出，具体条文内容表述为：非法实施代孕技术，处五年以下有期徒刑，<{{tjlytel}}>并处罚金，造成严重后果的，处五年以下十年以上有期徒刑，并处罚金；非法提供代孕中介服务的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。单位实施上述行为的，对单位判处罚金，并对其直接负责人或者其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑。
5、案例一：贵阳张晗求子心切，于2015年3月29日和河南临颍县人李田田、赵利刚签订《标准代孕协议》，并支付费用共计93200元，其后张晗往返于贵州和广州两地实施代孕，但这个计划因故未能成功。
张晗遂起诉至河南省临颍县人民法院，要求判令返还前期支付的93200元费用，并赔偿住宿费、交通费和误会费，以及承担诉讼费用。
河南临颍县人民法院的判决认为，双方签订的《标准代孕协议》<{{tjlytel}}>“有违我国民法的公序良俗原则，有损社会公共利益”，根据《中华人民共和国合同法》相关对规定，认定这份《标准代孕协议》为无效合同。
法院最后判令李田田、赵利刚返还前期支付的费用93200元。但对于张晗提出的交通、住宿和误工赔偿，法院查明交通费用为6985.5元，认为双方明知“代孕”有违公序良俗，有损社会公共利益扔签订这样的协议，<{{tjlytel}}>双方对该协议的签订具有同等的过错，判令原被告双方应各承担50%的责任。其他诉讼请求则被驳回。
案例二：2007年间，姜某华曾因怀孕在上海XX医疗有限公司（以下简称XX疗公司）接受孕产医疗服务。姜某华称，2009年1月，她在院检查出乙肝抗体阳性，自己并不知晓，直接把报告发给了XX医疗公司，<{{tjlytel}}>而XX医疗公司对她隐瞒了抗体异常不适合做代孕的情况，反而安排她到印度进行代孕生殖。
由于代孕在印度非法，之后她只能自己到美国寻找合适的医疗机构，但却被告知乙肝指数异常不适合做代孕。随着上诉人的年龄增大，目前已失去再做代孕的可能。故请求判令XX医疗公司赔偿相应损失。
法院认为，“姜某华从事的代孕事宜并非我国法律所允许的合法行为，<{{tjlytel}}>其主张受到的相关损失，也并非XX医疗公司的医疗行为所引起，故姜某华以医疗损害为由要求XX医疗公司进行赔偿并无法律上的依据，本院难以支持”
案例三：北京人富小霞2009年初进入一家代孕公司工作，<{{tjlytel}}>负责管理代孕妈妈生活起居、联系客户等，2011年7月离职后，隐瞒离职的事实，与谢某某、丁某签订代孕协议、虚构代孕服务等方法，骗得两名被害人共计人民币40万余元。
本案是以合同诈骗罪提起公诉，关于代孕的合法性问题并没有被提及。
案例四：借代孕之名而行诈骗之实，郭某与刘某于2006年底经人介绍认识，双方协商用人工受精方式由郭某为刘某生孩子，该事实双方无争议。另查明，沧州市运河人民法院于2011年10月8日作出（2011）<{{tjlytel}}>运刑初字第137号刑事判决书，认定郭某犯有诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金50000元，已执行完毕。在该案侦查中，郭某供述：“她在2007底至2008年初认识了刘某，刘某想让她代孕生孩子，并找了个妇科大夫将刘某的精子注入到其体内，为了骗刘某钱，她并没有怀孕，但骗刘某说怀孕了，刘某相信了，就给她在荷花池附近租了间平房，后来又给她在二百间租了一处楼房让其住。期间每个月刘某都把1000元生活费送到她住的地方”；刘某陈述：“他在2007年1月份左右，在中介机构想找人代孕，中介联系了柴建阁（即郭某），柴建阁同意通过人工受精给其代孕生孩子，他每月给柴建阁1000元生活费，并给柴建阁租了房子。到了2008年1月份左右，柴建阁给他打电话说生了一对双胞胎，之后，<{{tjlytel}}>他给柴建阁打电话要孩子，但柴建阁不给，并说根本没孩子。在这期间他给了柴建阁共21900元钱，包括12000元生活费，房租1900元及柴建阁向他索要的其他名目的费用8000元。刘某称他没有见到过孩子，不能确认孩子是否存在。
更无语的是，涉嫌诈骗的郭某后又起诉到法院，追索所谓的双胞胎抚养费。一审判决驳回后，进而又提起上诉称经人介绍认识了被上诉人刘某，并且于2008年2月7日生育一对双胞胎，因被上诉人对上诉人有欺骗行为，故而上诉人拒绝由被上诉人抚养孩子，原审中，上诉人陈述了相关事实并出示了有关证据，而原审法院故意偏袒被上诉人，<{{tjlytel}}>仅以上诉人没有缴纳亲子鉴定费为由，驳回上诉人的诉讼请求，违背了客观事实，违背了法律规定。二审审理后认为：本案的基本事实是郭某已经XX人民法院（2011）运刑初字第137号刑事判决书所认定，上诉人郭某没有证据证明该生效判决结果错误。(即郭某存在诈骗行为，代孕的孩子并不存在。)<{{tjlytel}}>上诉人郭某的上诉理由缺乏理据，本院无法支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
从此案我们可以了解代孕因为没有明确的法律规定，私下协议不受法律保护，还特别容易收到欺骗。
案例五：沈某与刘某因自身原因而无法自然生育，<{{tjlytel}}>为实现生育目的，夫妻双方至某某医院施行体外受精-胚胎移植手术。现夫妻双方已死亡，双方父母均遭受了巨大的痛苦，沈某的父母主张沈某与刘某夫妻手术过程中留下的胚胎作为其生命延续的标志，应由其负责保管。但施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承的标的。同时，夫妻双方对其权利的行使应受到限制，即必须符合我国人口和计划生育法律法规，不违背社会伦理和道德，并且必须以生育为目的，不能买卖胚胎等。沈某与刘某夫妻均已死亡，<{{tjlytel}}>通过手术达到生育的目的已无法实现，故两人对手术过程中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承。综上，对于沈某的父母提出的其与刘某的父母之间，应由其监管处置胚胎的诉请，法院不予支持。
原审第三人某某医院辩称：胚胎是特殊之物，<{{tjlytel}}>对其处置涉及到伦理问题，不能成为继承的标的；根据《人类辅助生殖技术管理办法》等卫生部的相关规定，也不能对胚胎进行赠送、转让、代孕。要求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实一致
法院最终认为，公民合法的民事权益受法律保护。基于以下理由，上诉人沈某的父母和被上诉人刘某的父母对涉案胚胎共同享有监管权和处置权：
1.沈某、刘某生前与南京某某医院签订相关知情同意书，<{{tjlytel}}>约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃，现沈某、刘某意外死亡，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，南京某某医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎。
2.在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，<{{tjlytel}}>结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属：一是伦理。施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎，<{{tjlytel}}>具有潜在的生命特质，不仅含有沈某、刘某的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。二是情感。白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年遽丧独子、独女！沈某、刘某意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，”失独”之痛，非常人所能体味。而沈某、刘某遗留下来的胚胎，则成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。三是特殊利益保护。胚胎是介于人与物之间的过渡存在，<{{tjlytel}}>具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。在沈某、刘某意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。综上，判决沈某、刘某父母享有涉案胚胎的监管权和处置权于情于理是恰当的。当然，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。
3.至于南京某某医院在诉讼中提出，根据卫生部的相关规定，<{{tjlytel}}>胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京某某医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。
分析：此案虽不涉及代孕事实，但二审法院的说理认定部分很有创意，坚持依法裁判的同时，体现了司法恤民的情怀。
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