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上海律师
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章律师
知识产权的所有人原则上应当是智力成果的创造人，故婚姻法应当明确知识产权归创作方所有。但婚姻关系存续期间取得知识产权，考虑到系在婚姻存续期间以家庭整体投入换取的个人权利，其收益应当属于夫妻双方共同所有，该收益包括既得权和期待权。<{{tjlytel}}>
1、知识产权的特殊性决定了在离婚时对知识产权的分割应当充分考虑各种可能的方式。
首先，考虑对分割的知识产权折价分割，可先行评估或协商确定专利权、商标权、和著作权等知识产权价值，然后由权利人作为知识产权所有方给付对方一定折价款;对于著作权，在双方协商一致的情况下，还可以对著作权的物质载体进行分割，这样双方可以分担知识产权价值涨跌的风险。
其次，另一方可以行使财产期待请求权。在离婚时无法确定具体的经济价值的，<{{tjlytel}}>可以允许夫妻双方在离婚时暂时不予分割，但一方对另一方处分知识产权取得的收益享有请求权，该请求权的标的应当是收益扣除知识产权的维持费用后的余额。
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十二条 “知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”的规定来看，并未把知识产权期待利益纳入可分割范围。
将离婚时知识产权期待利益作为个人财产，不对夫妻另一方进行补偿有失公平 <{{tjlytel}}>配偶一方在婚姻存续期间以家务劳动、夫妻共同财产协助另一方配偶取得知识产权，而在离婚时却由取得知识产权权利人独享期待利益是不公平的。并且，由知识产权的人身权属性并不能推出知识产权预期利益的专有性。知识产权的人身性和财产性在某些情况下是可以分离的，将婚内知识产权所生的利益归为夫妻共同财产的范围，乃是婚后所得共同制的立法精神所决定的，而不是由知识产权的人身权属性和专有性所决定的。<{{tjlytel}}>对知识产权期待利益的裁判不能背离目前的法律规定。在确定期待利益属于知识产权权利人的前提下，从公平原则出发，知识产权权利人应对夫妻另一方进行合理补偿，补偿的依据为家务劳动价值。这种补偿是一种财产利益。因此，非创造方提起补偿的期间适用诉讼时效期间。
3、根据《婚姻法》第十七条第三项规定的“知识产权的收益”，<{{tjlytel}}>是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。在这条的把握上，需灵活掌握，在判决离婚时已经完成的知识产品而在判决离婚后获得知识产权的，也应该确认为夫妻共同财产。这是因为知识产品作为知识产权的客体，权利人取得知识产权须依法申请，并经国家行政机关依法确认，但知识产品作为所有权的客体，权利人的所有权是依生产这一原始取得方式取得的，该所有权是在夫妻关系存续间取得，<{{tjlytel}}>因而应认定为夫妻共同所有。按照《婚姻法〉若干问题的解释(一)第三十一条规定，当事人可以请求再次分割，其诉效为两年，从知识产权获得批准之次日起计算。
4、对于婚前完成的智力成果，婚后才取得经济利益的怎么处理的问题，私人律师认为婚前完成的智力成果，婚后取得的经济利益能否作为共同财产，要区别不同情况予以处理：第一，当智力成果(比如著作权)在婚前已经创作完成并发表，只是在婚后才取得稿酬。对此情况，视为婚前财产。因为婚前作品一经发表，即取得财产权利，是一种既得财产权利，<{{tjlytel}}>只是在婚后才实际取得，所以不影响财产性质。第二，婚前完成智力成果创作，比如婚前的一项发明，由于种种原因没有转让或投入市场，而婚后投入市场。<{{tjlytel}}>对此情况，通常也认为原则上不应视为夫妻共同财产，但对知识产权的经济利益在婚后较长时间内才取得的，且对方为经济利益的取得付出劳动的，依据《婚姻法司法解释(三)》第5条“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”之规定，可以将此收益认定为夫妻共同而进行分割。
5婚姻关系缔结之前取得知识产权婚后获得的收益。
知识产权收益包括两方面的内容，一种是实际已经取得的收益，另一种是确定可以取得的收益。如果知识产权的收益是一方在婚姻关系缔结之前明确可以取得，在该主体结婚后实际拿到，这部分财产也应该属于该方主体的婚前个人财产。打个比方说，甲在结婚之前创作完成一篇作品，并和出版社已经商定好了稿酬，那么这部分约定的稿酬属于甲的婚前个人财产。<{{tjlytel}}>即使是在婚后实际拿到稿酬，但该主体获得稿酬的权利却是婚前取得的，因此，离婚时，这部分财产也不会作为夫妻共有财产予以分割。
6、知识产权归权利方所有，知识产权的收益从是否已经实现的角度可以分为已经取得的收益、已明确可取得的收益和尚未取得的收益，而该利益归属视当事人有无婚姻关系而有所不同。根据我国现行法律规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益，归夫妻共同所有。司法解释为：“《婚姻法》第17条第3项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，<{{tjlytel}}>实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益” [3]，也就是不包含尚未取得的期待利益。至于夫妻离婚时尚未取得的知识产权期待收益的归属，主要存在两类观点。
（一）离婚后知识产权期待利益之“个人财产说”
“个人财产说”认为，虽然婚姻存续期间已经取得或已明确可取得的知识产权收益归夫妻共同所有，但离婚时尚未实现的知识产权期待利益应当归知识产权权利人所有。持此种观点的学者在论述其理由时，<{{tjlytel}}>立论依据主要有两种：
其一，以期待权与既得权的理论为基点，主张法定财产制（即婚后所得共同制）与既得权（既得利益）相一致，如果将离婚后知识产权所得之利益也纳入法定财产制的范畴则是不合适的。持此立论的学者指出，“‘夫妻共同所有’的只是有形的财产权利，不包括知识产权，所以知识产权仅归知识产权人所有”，“婚姻关系存续期间所创作的作品及其知识产权所得的经济利益是有形财产，其性质和归属问题，应根据期待权（期待利益）与既得权（既得利益）的理论及有关法律规定来解决。<{{tjlytel}}>在婚姻关系存续期间，夫妻一方就其知识产权尚未与他人订立使用合同，该项知识产权的经济利益只是一种期待利益，知识产权中的获得报酬权也是期待权，该项财产权利不能归夫妻共有”。 [4]因此，离婚后知识产权期待利益的性质和归属概莫能外。
其二，以知识产权的人身权属性为基点，强调知识产权期待利益的专有性。知识产权具有双重属性，作为人身权只能由权利人行使而不能转让，而财产权的行使往往与人身权不能分离，即使将其分割给不享有知识产权的一方，因权利行使上的限制，该方当事人实际上也并不能取得财产利益。 [5]持此立论的学者认为，<{{tjlytel}}>“一方取得的知识产权，权利本身属于个人所有，依该权利已经取得的经济利益为夫妻共同财产，在夫妻关系存续期间尚未取得的经济利益即预期利益，不属于夫妻共同财产” ，也就是说“离婚时，对配偶一方未取得经济利益的知识产权不能分割，此时的知识产权只是与配偶的身份不可分离的人身权利，<{{tjlytel}}>作为一种无形财产无法也不能分割” ，其期待利益当归属于权利人。
（二）离婚后知识产权期待利益之“共同财产说”
“共同财产说”认为，离婚后知识产权的期待利益与婚姻关系存续期间知识产权的既得利益具有同质性，都应当属于夫妻共同所有的财产。然持此观点的学者在论述其理由时又有所不同，主要有以下两种立论：
其一，以知识产权在婚姻关系存续期间是否取得为标准，判断其利益是否为夫妻共同所有的财产。有学者认为，“夫妻一方在婚姻期间基于脑力劳动所得无形财产权所生的经济利益，无论是现实经济利益，还是期待经济利益，理应与基于其他劳动所得的有形财产一样，都属于夫妻双方共同所有的财产，才是符合我国婚姻法有关规定精神的”。 <{{tjlytel}}>也有学者指出，“知识产权的收益是否为夫妻共同财产，就取决于该知识产权是否在婚姻关系存续期间取得。对于在婚姻关系存续期间一方取得知识产权，但其婚姻关系终止后取得收益的，仍应为该方与原配偶的共同财产，因为该知识产权中的财产权是在其婚姻关系存续期间所得”。
其二，以知识产品创造（或创作，以下统称“创造”）之时是否存在“夫妻协力”为标准，主张夫妻一方如果在婚姻关系存续期间且在“夫妻协力”下创作了知识产品，则该知识产品的财产利益为夫妻共同所有，以后知识产权的收益当然为夫妻共同财产，无论其实现与否。 <{{tjlytel}}>“因为知识产权创造完成之日，<{{tjlytel}}>其财产价值就已形成，创造过程中配偶的劳动也因在婚姻期间而凝结在内。至于婚姻存续期间知识产权未转化为收益的，对方取得的只是分割期待权，并非是财产现实权。<{{tjlytel}}>这种分割期待权不因离婚而剥夺。” 对于知识产权而言，体现对方协力是知识产品被创造之时，而不是知识产权被授予之时，更不是知识产权收益之时。如果说在知识产权法领域和民法财产法领域，判断财产归属看重其权利取得时间，那么，在婚姻法领域，判断财产归属看重的应是创造财产付出劳动的时间。
7、案例一：王某是一位网络小说作家，与马某2004年登记结婚。2005年，王某创作了两部小说均未被采用。在王某无收入的情况下，马某一直供养夫妻二人生活。2006年，王某与马某协议离婚并对夫妻财产进行了分割。<{{tjlytel}}>2007年，王某2005年创作的两部作品均发表并获稿费3万元。马某向法院提起诉讼，要求对王某的3万元稿费平均分割。
本案在处理过程中，有三种意见：第一种意见认为该收益应归王某所有，理由是知识产权具有人身权属性，知识产权的预期利益因此具有专有性。第二种意见认为，该收益应该在王某和马某之间平均分割，理由是知识产权的收益是否为夫妻共同财产，<{{tjlytel}}>取决于该知识产权是否在婚姻关系存续期间取得。第三种意见认为在坚持“个人财产说下的补偿论”，<{{tjlytel}}>即确认该知识产权期待利益归属于知识产权权利人所有的基础上，必须合理补偿夫妻另一方的家务劳动贡献和丧失职业发展机会的损失。
实务中通常按第三种意见处理，这也是符合普通人的正义观的。
案例二：离婚了，一方认为配偶在夫妻关系存续期间获得的职称证等知识产权的收益应补偿给自己作为生活费、子女抚养费、教育费。法院审理认为：因夫妻关系存续期间获得的文凭以及职业资质证书为被申请人的知识产权范畴，<{{tjlytel}}>请求再审改判其享有取得的该部分财产性收益的问题。该问题系再审申请人错误理解了知识产权的法律含义。<{{tjlytel}}>被申请人所有的文凭以及职业资质证书是一种身份或资格证明，资格证书这类物品具有严格的人身专属性，离开持有人可能失去其价值。被申请人在夫妻关系存续期间获得相关职业资格证书只能是被申请人的资格证明文件，并非夫妻共同财产。即使再审申请人对被申请人获得职业资格证书可能给予了大力帮助，但持有相关职业资格证书可能是取得一定的工作报酬的必要条件，不是充分条件。因此，并不能作为要求被申请人补偿的依据。
所以明确知识产权的种类、内容很重要。
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