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上海律师
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章律师
1、无民事行为能力，是指公民不能独立进行民事活动，只能由其法定代理人代理进行民事活动。未满8 周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人。
第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。
无民事行为能力人纯获利行为包括奖励、赠予、报酬等，有效。一些非常简单的民事行为，如乘坐公交车投币，买酱油，放学后买一支铅笔等。双方行为，即无民事行为能力人为的合同行为一概无效。单方行为，即无民事行为能力人单方意思表示取得、变更、消灭权利的行为亦一概无效，如抛弃、立遗嘱等。
2、根据《民事诉讼法》第187条的规定，申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。
条文使用了“近亲属或者其他利害关系人”的表述，而未将申请宣告公民无民事行为能力的申请人限定为近亲属等具有人身关系的人。其表述为“利害关系”而非“人身关系”，立法原意就在于将其他具有民事权利义务关系的人包含在申请人的范围之内。认定公民无民事行为能力人或限制民事行为能力人，是指法院根据利害关系人的申请，通过法定程序确定并宣告因精神病人或其他疾病而全部或部分丧失民事行为能力的公民为无民事行为能力或限制民事行为能力人。宣告无民事行为能力或限制民事行为能力人，目的是为了防止无民事行为能力或限制民事行为能力人不当处理自己财产或造成他人财产、人身的损害，从而保护该公民及其利害关系人的合法权益。无民事行为能力或限制民事行为能力人由于其行为能力的欠缺，导致其不具备独立承担法律责任的认知和水平。所以法律为此特别作出规定，由其监护人承担民事责任，目的是对这一特殊人群给予特殊保护。
对于如何认定申请宣告公民无民事行为能力案件中“利害关系人”，相关法律及司法解释并未作出明确规定。这里的利害关系人不仅指被申请人的近亲属及其他利害关系的人，具体应包括被申请人的配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母等，其他愿意承担监护责任、经被申请人所在单位或所在居委会或村民委员会同意的、与被申请人关系密切的其他亲属或朋友。另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第193条的规定“在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止”。因此，有权利提出认定公民无民事行为能力的利害关系人应当做广义理解：只要该公民行为对其影响的人，均属于利害关系人都应当有权利申请认定公民无民事行为能力。
3、无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理 无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。在婚姻关系中，若配偶一方不仅不履行监护无民事行为能力人的职责，甚至企图侵害其合法权益时，这就需要法律提供积极有效的救济途径。为此，《婚姻法解释三》第8条作出了明确规定，为保护无民事行为能力人的合法权益提供了一种解决路径，即监护人在变更监护关系后，可以代为提出离婚诉讼。
该法条规定了离婚诉讼代理权的行使必须经过一定的前置程序，即先行变更监护关系。但对该规定的合理性学界争议颇多。有观点指出，“变更监护关系不是提起离婚诉讼的前置程序”。原因在于，该司法解释中表述的是“可以”依照特别程序要求变更监护关系，因此，监护人代为提起离婚诉讼可以变更监护关系，也可以不变更监护关系。但根据《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》（以下简称《婚姻法解释三理解与适用》）来看，立法机关的观点是变更监护关系为前置程序。
4、把变更监护关系规定为提起离婚诉讼的前置程序，立法考量的主要有：
第一，无民事行为能力人因缺乏诉讼能力而需要他认代理诉讼；同理，此种代理只能是法定代理而不可能是意定代理；婚姻关系中一方的法定代理人是配偶；由配偶代理对方起诉自己提出离婚背离客观。故而，必须先解决监护关系，再提起离婚之诉。
第二，我国的法律制度决定了先变更监护人后提起离婚之诉。我国在对监护人的监督上，并没有设立专门、系统的监护监督机构或亲属会议制度，监护人的监护权基本处于无人监督的状态。在这种情况下，我国把变更监护权作为前置程序一定程度上也体现了一种审慎的立法态度。
按照法律规定，变更监护关系后才可提起离婚诉讼，因此，首先需要提起变更之诉。立法把这一主体限定为“其他有监护资格的人”，即父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友以及无民事行为能力人所在地的居民委员会或者村民委员会。
按照法律规定，变更监护关系后，变更后的监护人即可代为提起离婚诉讼。若法院经过审理，发现配偶的行为并未对无民事行为能力人造成严重损害，判决不予离婚，则法院应判决恢复原监护关系。
综上，在一方为无民事行为能力人的婚姻中，无民事行为能力人由于行为能力欠缺，其利益应当保护。故而，当无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系，变更后的监护人有权代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼。
5、关于丧失表达能力的当事人如何认定其具有离婚意愿的问题。《民事诉讼法》规定，在普通的离婚案件中，离婚或者不离婚的意见，只能由当事人自己向法院表达，而不能由诉讼代理人代为表达，即使当事人对诉讼代理人有特别授权也不行。这是对“具有人身属性的意思表示不能代理”的一种强制性规定，但这一规定只是针对当事人是完全行为能力人的情况。对于当事人一方或双方属于无民事行为能力人的案件来说，这个规定是不合时宜的，因为当事人本身根本不能进行意思表达，如果不顾客观存在的法律事实，硬是死搬硬套地由无民事行为能力人来表达是否离婚的意见，将不利于案件的审结。
感情确已破裂是我国一贯坚持的准予离婚的原则，但我国法律规定的夫妻感情破裂并不能代表双方当事人的真实感受，而是一种推定，比如婚姻法规定一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚，而一方失踪与夫妻双方主观上感情是否破裂并无必然联系；另外司法解释确立的十四种视为夫妻感情确已破裂的情形中，也有几种是根据夫妻生活的客观表现来推定的，而非婚姻当事人的主观感受。由此可见，我国婚姻法确立的感情破裂原则是一种客观标准，并不等同于婚姻当事人的真实感情破裂。在当事人不能理解行为作出判断的情况下，法定代理人也应可以根据婚姻当事人的客观表现对其感情情况作出判断。
所以，在此类案件中应该赋予法定代理人以表达是否离婚的意见的权利，作为维护此类特殊人群权益的特殊规定。进而当事人的法定代理人就可以代为表达意见，与另一方当事人进行协商，参加调解，甚至可以代为达成调解协议。
6、无民事行为能力人离婚案件一般以判决结案。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可以根据协议内容制作判决书。”
7、在离婚诉讼程序中或离婚诉讼程序前，必须通过一个民事诉讼法所规定的特别程序，确定无民事行为能力人的行为能力。并且无民事行为能力人如何认定问题，应当符合法律的规定，应当有符合规定的鉴定部门作出行为能力鉴定。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第157条：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭;法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”由此可见，对于无民事行为能力人的离婚诉讼，法律是允许法定代理人代为进行的。
实体方面的问题主要是人民法院如何判断双方是否应当离婚。在处理无民事行为能力人离婚问题上，首先应当考虑的是无民事行为能力人的基本生存问题。如果民事行为能力人在离婚后没有其他近亲属进行照顾、看护，其生存权利得不到有效保障，此种情况不宜准许离婚。如果其权益得到有效保障，可以准许离婚。
8、案例： 1995年冬，原告覃某南与被告张丽芬经人介绍认识，并于1996年1月3日登记结婚。1997年12月，原、被告共同领养了一个女孩，取名覃某莉。覃某莉出生于1997年12月9日。2008年，被告张丽芬离开家后，原、被告自此分居至今。2012年10月，被告与另一男子开始同居生活。
2008年，原告覃某南突患高血压，中风致瘫痪，主要症状表现为意识不清醒、手脚僵硬、口不能语、手不能写，至今未治愈，需要他人护理。原告覃某南的父母、大哥均已去世，现有一位妹妹覃某娟居住在玉林市玉州区大塘镇某村。
2013年2月28日，原告覃某南在其法定代理人妹妹覃某娟及委托代理人卓家强的代理下，向法院起离婚诉讼。
从逻辑分析的角度看，“不能辨别自己行为的精神病人是无民事行为能力人”这一条款中的“无民事行为能力人”与“精神病人”两个概念在外延上应当属于包含与被包含的关系，而并非等同关系。具体而言，“精神病人”仅是除未满8周岁的未成年人之外的无民事行为能力人的一种，并非全部。在外延上，该项条文此时仅对属于无民事行为能力人的某一种情况即精神病人作出限定，而对法定症状以外的民事主体，如本案中的原告或者脑萎缩患者、植物人等却未明确。此类人在逻辑上并不当然被排除在上述条款的适用范围之外。伴随社会生活的发展，已经显示出该条文在立法技术上的不周严。因此，将因疾病丧失认知能力、行为能力的本案原告认定为无民事行为能力人，符合我国民法通则的立法本意，也有利于维护当事人的合法权益。
本案经法院主持调解，双方当事人达成了调解协议，被告自愿与原告离婚，并返回部分共同财产，女儿随被告生活，被告不需要原告承担抚养费。被告要求法院制作判决书，根据上述法律规定，主办法官根据双方的调解协议制作了判决书，明确解除双方的婚姻关系。
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