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上海律师
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章律师
1、 《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。所以，小产权房的转让目前无法得到法律的认可，但因各种原因小产权房渐成规模已成为不争的事实。我国城镇化进程仍在快速推进，且正在进行新一轮的土地确权登记，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第28条赋予了法院法律文书导致物权变动的效力，所以法院如何处理离婚纠纷中小产权房的分割问题不容忽视。
2、 案例：A与B皆为城镇户口，二人在婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产购买某村村民C位于自家宅基地的小产权房一处，并与C签订了房屋买卖协议，后A与B夫妻感情破裂，对于小产权房的分割无法达成协议，遂诉至法院要求离婚。对于本案中小产权房如何分割的问题，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，虽然案例中的夫妻并未取得房屋的所有权，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》）第21条规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。为避免当事人的权益处于不确定的状态，应当根据案件实际情况，判决由一方当事人使用，并由使用的一方给予另一方适当的补偿。
第二种观点认为，现行法律及政策的精神禁止农村小产权房基于买卖、互易等法律行为发生物权变动，其基本的价值取向在于贯彻和落实严格的土地用途管制制度，以保护耕地。而在离婚纠纷中，对于共有财产的分割，并不会产生市场流通的后果，所以对于涉案房屋应当按照共同财产的分割原则进行分割。根据《物权法》第31条规定：依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。故即使法院对房屋进行了分割，因无法进行登记，涉案小产权房也无法进入市场流通。
第三种观点认为，因国家土地管理法和相关政策禁止小产权房买卖，虽然案例中的夫妻与C签订了房屋买卖协议，但该协议因违反法律和国家政策的禁止性规定而无效，A与B并未取得房屋的所有权，故对案例中的小产权房应不予处理。
通常的观点是：对于小产权房，因为产生原因不同，其表现形式也复杂多样，有建在农民宅基地上的，也有因旧村改造、拆迁安置而产生的；有因购房协议得到的，也有因赠与、继承得到的等等。
在国家尚未出台关于小产权房处理政策的前提下，法院在审理离婚纠纷中涉及小产权房分割时，应根据案件的不同情况，以不予分割为原则，在有充分证据证明小产权房确为夫妻共同财产时再行分割。例如：对于因继承而获得的小产权房，属于夫妻共同财产的，因具有合法来源，法院应依法予以分割；对于因受赠与而获得的小产权房，应严格审查赠与合同的效力，如果表面为赠与实为买卖的赠与合同应依法宣告无效。
3、案例：原告黄某与被告李某原系夫妻，双方于2010年10月9日办理结婚登记手续。婚后未生育子女，双方于2012年12月9日以38元价款购买小产权楼房一套。2015年7月5日原、双方达成离婚协议，并办理了离婚登记手续，但未就夫妻共同购买的该套房屋达成协议。2016年3月15日，原告黄某诉至法院，请求分割双方购买的该套小产权房。
本案诉争的房屋性质属于小产权房，双方对该房议价40万元，均要求房屋判归自己所有。在对该房屋的分割上，出现了两种不同的意见。
第一种意见认为：人民法院不能判决确定房屋的归属，不宜判决房屋由谁使用，对该房屋不予分割。理由是：本案所涉房屋，性质上属于小产权房，虽可以居住使用，但依法不能取得产权。婚姻法解释（二）第二十一条规定：“离婚时对双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”本案中的房屋不可能取得所有权，如果按上述规定判决由一方当事人使用，如果出现换住或出租情形时，另一方会重新主张自己的使用权，故判决由谁使用都不合适，故不宜判决分割。
第二种意见认为：法院在审理离婚案件中，对于夫妻共同购置的小产权房屋，不作为物权分割，但对房屋的财产权益应当予以分割，分割后的财产权益仅限于夫妻相对方，不具有对世权。理由如下：
一、小产权房是“房”， 具有房屋的一切物理属性，它与大产权房屋的使用性是一样的。夫妻离婚时争执最大的就是房屋，对该财产法院不分割显然不会定纷止争。
二、小产权房屋没有产权，也就是没有物权，但具有相应的财产权益，夫妻离婚时应对房屋本身具有的财产权进行分割。因为购买时也不是按照有物权的房屋价格购买的，所以分割时也不能按照物权价格来分。但房屋毕竟有一个增值因素，双方对小产权房屋的市场价可以进行议价，议价不成时可以进行重置价评估，要房的一方应给对方市场价一半的补偿。
三、小产权房屋的分割仅限于共同所有人，不具有对世权。在一些离婚、共有等案件中，人民法院应充分论证房屋的性质，明确说明分割的是财产权，且财产权益仅限于相对人，不具有对世权，避免当事人企图通过法院裁判文书的形式使小产权房得到合法确认。
4、夫妻双方的共同财产应当为夫妻关系存续期间所依法取得的财产性权利，一般应当包括物权、债权、股权、知识产权、继承权五大类型。对于小产权房等各类有行政审批瑕疵或限制交易的房屋，虽然不能依法进行物权登记或变更登记，但考虑到这类房屋作为一种客观存在的财产形态，能够为权利人占有、使用、收益，本着《物权法》“定纷止争、物尽其用”的基本精神，原则上应当根据实际情况对其所有权或使用权的权利归属做出处理，但应当针对不同的情况加以区别对待：
第一，应当针对诉争房屋的不同现状进行区分对待。如前所述“小产权房”可能包括两种房屋，其一是在农村建设用地和可转为建设用地的土地上所建的房屋，其二是占用耕地或基本农田所建的房屋。故而，“小产权房”在现实中可能面临不同的行政处理。
如离婚案件中要求分割的“小产权房”已被有权机关认定为违章建筑，则基于所要求分割财产本身的违法性，应当将该房屋剔除出双方夫妻共同财产的范围，而不予处理。但若此违章建筑已经行政程序合法化，则此违法性障碍解除，可以对其所有权归属做出相应的处理。若离婚案件中要求分割的“小产权房”虽未经行政准建，但长期存在且未受到行政处罚，鉴于其现状利益以及相对稳定财产形态，则可以对其使用权归属做出处理。
第二，应当针对购房主体的不同身份进行区分的对待。如前所述，“小产权房”的购买主体也可能有两种情形，即农村集体经济组织成员与非农村集体经济组织成员。 如离婚案件中要求分割的“小产权房”为非农村集体经济组织成员出资购买，则此处直接对诉争房屋进行相应的物权认定将可能涉及违反现行法律规定的情形，并不妥当。然而，如从意思自治及保护交易安全的角度进行分析，则可对诉争房屋的使用权进行分割。但此处必须列明一个除外情形——即对已经法定程序认定买卖合同无效的情形，在这一情况下已经不存在债权的基础，又不能进行物权的认定，则应当将该房屋剔除出夫妻共同财产的范围。 如离婚案件中要求分割的“小产权房”为农村集体经济组织成员在旧村改造后取得的安置性住房——该房屋系其原宅基地置换所得，从考虑旧村改造不应影响当事人的基本生活利益的角度出发，则在此情形下可以对房屋的所有权进行处理。但若要求分割的房屋系农村集体经济组织成员购买非安置性住房的，则基于《土地管理法》第六十二条农村土地“一户一宅”的基本原则，其取得该房屋的物权亦缺乏合法性基础，则应按照之前的分析从意思自治及保护交易安全的角度，对诉争房屋进行使用权的分割。 在离婚案件中双方要求分割的财产应当限于夫妻关系存续期间所依法取得的财产性权利。因为处分原则为现代民事诉讼的基本原则，法院的审理工作应当围绕当事人的诉讼请求展开。当事人应当在要求分割之时对于其要求分割的财产性权利本身进行清晰的厘定，正所谓名正则言顺，避免因为个人认定的错误导致所提诉求的错误。在涉及“小产权房”分割的情形中，则当事人应当区别自己案件的具体情况，提出对所有权或使用权的分割的诉讼请求。
在诉讼中法官亦会向当事人进行相应的释明。 在处理相关房屋的使用权时，可能涉及到两种不同的情形：其一为针对房屋的使用权直接进行分割，即对于房屋进行分割的使用。其二为由一方获得诉争房屋的全部的使用权，而由获得房屋使用权的一方向另一方进行折价补偿。在这种情况下，为了使双方的共同利益最大化，则在房屋折价时可能会采用竞价方式确定价格。因此，当事人应当根据案件的实际情况进行不同的选择。
5、目前小产权还无法变成大产权。只有通过国家行为。将集体所有土地转成国有土地，才有可能变大产权。界定大产权房与小产权房的主要标准是看房产所占土地的来源。如果是国家或者当地政府划拨或者转让的，属于大产权。这类房产在建设之初就已经向国家缴纳了相应的土地使用费用，个人在购买后，受到国家的认可，可以出售、抵押。
发展商拥有的的产权叫大产权，购房人拥有的产权叫小产权，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的，相对讲发展商的大，购房人的小。这种解释对购房人分清买的什么房没有太大关系。国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫小产权。
小产权房在实际上是没有产权的，这种房子既没有土地使用证也没有预售许可证。根据规定，国家是明确禁止小产权房登记发证的，国土房管局也不会给购房合同备案。小产权房不能取得国家颁发的房屋产权证书，也不能抵押贷款，更不能进行二手房交易。非集体经济组织成员购买了此类房屋，将无法办理产权登记，合法权益难得到保护。
小产权房是人们社会实践中一种约定俗成，并不受法律的保护。可分为两类：第一类小产权房是占用集体用地或耕地违法建设，将农民集体用地使用权流转，用于商品住宅开发的违法建筑。第二类小产权房是在政府划拨或出让的土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房。
购房人购买房屋时要注意的是乡镇政府发证书的房产实际上没有真正的产权。这种房没有国家发的土地使用证和预售许可证，购房合同国土房管局也不会给予备案。
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