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上海律师
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章律师
1、《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第16条规定，一方要求变更子女抚养权，有下列条件之一的，人民法院应予支持：
与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的。一方患病或者伤残，必然影响到对孩子的教育和照料，从孩子成长的角度出发，不是“如何变更抚养权?”的问题，而是必须要变更孩子抚养权问题。
与子女一同生活的一方不尽抚养义务或有虐待行为的或其与子女共同生活对子女身心健康有不利影响的。有的父母离婚时争夺抚养权不是为了给孩子创造更好的生活条件，只是为了在财产分割或是为了达到报复的目的。目的一旦达到，就对孩子不管不问，不履行自己的抚养义务，有的还甚至对孩子打骂虐待。在这种情况下，如何变更抚养权?关心孩子成长的另一方可以要求变更离婚孩子抚养权。但是，变更抚养权不能要求重新分割原有的共同财产。
十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活的。十周岁以上的未成年人属于限制行为能力人，可以从事与其年龄相关的民事活动。父母离婚时，对于十周岁以上的子女的抚养权归属，应当听取孩子的意见。而在离婚时不满十周岁，过了几年，超过十周岁后，如果孩子明确表示愿意跟随另一方生活，就可以申请变更离婚孩子抚养权。
有其它正当理由需要变更的。这是个兜底条款，社会现实是复杂的也是在不断发展的，对于那些制定司法解释时考虑不到的问题，司法解释赋予了法官一定的自由裁量权，在这里，如何变更抚养权?法官可以根据自己对客观情况的主观认识来判断是否应该变离婚孩子抚养权。
根据以上规定，只要具有上述任意一个条件，即可向人民法院申请变更抚养权。
2、变更抚养权的法定程序
1）如果双方都同意变更的抚养权，且变更后有利于孩子的生活，可以通过办理变更抚养权协议公证来变更。办理该公证时，双方提交如下材料：(1)、申请人双方的身份证、户口簿、离婚证、离婚协议;(2)、小孩的户口簿、出生证;(3)、草拟好的变更抚养权协议书。
2）变更子女抚养权一般先由双方协商确定，如协商不成，可通过诉讼请求人民法院裁决变更。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，一方要求变更子女抚养关系，有下列情形之一的，人民法院应予支持变更：(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。
如与子女共同生活的一方因犯罪被劳动教养、被逮捕、被收监服刑或较长时间出国无法直接抚养的。
离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女长到有识别能力时，主动提出与另一方一起生活时，应另行起诉。离婚后，变更子女抚养关系的请求，不涉及原离婚案件，不是对原离婚案件子女抚养问题的判决、调解协议的纠正，而是出现了处理原离婚案件当时不存在的子女抚养方面的新情况，所以，应当作新的案件另行起诉。
3、处理变更抚养权纠纷中，应坚持以下两个原则：
1)坚持有利于子女成长的原则，正确处理好抚养权的归属问题。
首先，应综合考虑双方的经济条件和生活环境。由于抚养纠纷案件所涉及的子女多数是中小学生，随着社会经济的发展和人民群众生活水平的提高，子女读书和生活的开支将越来越大，所以在处理该类案件时，不能忽视抚养人的经济条件对子女接受良好教育的作用。如果双方的抚养条件相同，则要考虑子女的学习和生活环境的稳定性和连续性，权衡利弊，避免因变更抚养权对儿童的学习和生活带来太大的影响和冲击;其次，应认真考察抚养方的生活习惯是否健康正常。中小学时期是一个人成长过程中的重要时期，也是其世界观形成的最关键时期，抚养方生活习惯的好坏，对子女具有潜移默化的表率和导向作用，将直接影响子女能否健康成长和将来人生道路的选择。因此，在处理抚养权纠纷时，对家长或同住家庭成员有坏习惯的，要坚持予以变更;对家庭生活习惯良好的，即使其经济条件略差，在确定子女抚养权归属时，仍应优先考虑;再次，要注意考察抚养方是否有抚育子女的强烈愿望。在充分考虑双方经济条件和生活习惯的同时，还要注意考虑即将获得子女抚养权的一方是否真正具有养育子女健康成长的强烈愿望。在现实生活中，有的当事人与对方争儿女抚养权只是为了与对方赌气，而并非出于对子女成长考虑，这些人在获得子女的抚养权后，很可能对儿女的教育漠不关心，放任自流。对此，在处理时要注意细致调查，认真了解双方当事人及其主要家庭成员的性格特点、抚养能力、文化水平和对小孩的关心照顾情况等，综合予以考量。
2)坚持尊重有识别能力子女意愿的原则。
在变更抚养纠纷案件中，如果被变更抚养权的子女已满十周岁，此时被抚养人一具备一定识别和判断能力，应充分了解并尊重子女随父或随母生活的意愿，在条件允许时，尽可能让子女与其喜欢共同生活的一方当事人获得抚养权。即使子女所喜欢跟随的一方当事人其经济条件没有另外一方好，但只要其具有一定的抚养能力、可以确保儿女正常健康成长的，都应尽量考虑满足子女的意愿，使其能从变更抚养权中获得父母更好的、更称心的关怀和照顾，以减少父母离异对子女心灵造成更大的创伤。抚养费的不足部分，可以由另一方按照合理数额支付。
4、有正当理由的，可告知依法起诉。离婚后，抚养孩子的一方确实没有尽到抚养责任，或者有虐待、遗弃孩子等行为的，另一方为了保护孩子的身心健康而擅自将孩子骗走或抢走的，这种行为是法律所不允许的。应告知其依法起诉，由人民法院确定是否变更孩子抚养关系。②孩子擅自变更的，可告知由其法定代理人依法起诉。受一方抚养的孩子因种种原因，如因受歧视、虐待等，而自行躲避到另一方的家中，并且明确表示再也不愿与抚养方一起生活的，其法定代理人应代理其孩子起诉，要求人民法院变更孩子抚养关系。③没有正当理由的，应说服教育送回孩子。经说服教育仍不送回孩子的，人民法院可依法采取强制措施。
5、案例：陈某标、卫某婷原是夫妻关系，于1995年1月30日生育了女儿陈甲，于1999年11月6日生育了儿子陈乙。2010年1月7日，陈某标、卫某婷因性格不合，感情破裂而协议离婚，双方签订《离婚协议书》约定：婚生女儿陈甲、儿子陈乙的抚养权归卫某婷，由陈某标每月支付2000元抚养费，直至儿子、女儿独立生活为止，陈某标随时享有探视的权利。《离婚协议书》还对财产分割问题作了约定。自2010年8月7日开始，两名子女跟随陈某标生活，没有回卫某婷住处。后陈某标以离婚时未征求子女意愿为由，到法院起诉，请求变更陈甲和陈乙由其抚养，并由卫某婷支付2000元/月的抚养费。
二审期间，陈甲和陈乙到庭反映：陈甲就读高中一年级，在校寄宿；陈乙就读小学五年级，由父亲照顾其起居饮食；陈甲和陈乙感情深厚，均能自觉学习，成绩优良；母亲卫某婷性格暴躁，经常无故发脾气对他们进行打骂和威胁，甚至罚跪门口和反绑双手，强拉他们上天台威胁要推下楼，他们对母亲卫某婷十分惧怕，所以才于2010年8月打电话给父亲要求随父亲生活；他们随母亲生活时母亲并没有照顾他们，反而是他们放学后做好饭菜等母亲回家吃饭，但母亲却经常无故发脾气，嫌他们做的饭菜不好吃或收拾屋子不干净。父亲一直对他们很好，总是亲手做饭给他们吃，并经常鼓励他们。现他们随父亲一起生活，不用再过担惊受怕的日子，身心状况有了很大好转，成绩也比以前提高了。陈甲和陈乙均强烈要求随父亲生活，不愿意随母亲生活。
一审认为：陈某标、卫某婷的婚生女儿陈甲、儿子陈乙均尚未成年，陈某标、卫某婷均负有抚养义务。陈某标、卫某婷在离婚时，虽然离婚协议已对两个小孩的抚养问题进行了约定，但是陈甲和陈乙已年满十周岁，均明确表示跟随陈某标生活，并且已实际跟随陈某标生活，符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第16条的规定，故陈某标提出变更抚养关系的主张予以支持。判决：陈甲、儿子陈乙变更由陈某标携带抚养，卫某婷每月支付陈甲、陈乙的抚养费各1000元，从2010年8月7日起到陈甲、陈乙分别年满十八周岁时止。
一审判决后，卫某婷不服，提起上诉。二审认为：对子女的抚养问题，应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决；如果父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑子女的意见。本案中，陈某标与卫某婷的经济条件相当，陈某标虽借住在其胞妹的房屋中，亦能妥善安排家人的住房问题，因此，陈某标具备携带抚养子女的能力和条件。虽然卫某婷和陈某标在离婚时约定由卫某婷携带抚养子女陈甲和陈乙，但并未征求子女的意见。陈甲和陈乙已年满十周岁，有一定的辨识能力，现二人强烈要求随父亲陈某标生活，对其二人的意见应予尊重；且从卫某婷和陈某标二人的性格和教养子女的方式来看，由陈某标携带抚养子女更有利于子女的身心健康成长。驳回上诉，维持原判。
评析：本案的焦点是，父母离婚后子女的抚养权应以父母协议为准，还是应优先考虑子女的意愿？我们认为，在确定子女抚养权的问题上，如果父母双方均有抚养能力，一方有暴力、虐待子女行为，对子女身心健康确有不利影响，另一方请求变更抚养，子女也同意随另一方生活的，应尊重子女的意愿，准予变更抚养。
在处理子女抚养问题时，还须坚持“子女利益最大化”原则予以妥善解决。对此，我国立法上也作了相应的规定，如《婚姻法》第36条就规定对子女抚养不能达成协议时应根据子女的权益和双方的具体情况判决。《意见》也明确：“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。”笔者认为，在处理子女抚养问题上应综合考虑子女的意愿、父母双方的抚养能力及父母是否有不利于子女身心健康的情形。
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