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上海律师
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章律师
1、收养是根据法定的条件和程序领养他人子女为自己子女的民事法律行为。收养行为是一种设定和变更民事权利、义务的重要法律行为，它涉及对未成年人的抚养教育、对老年人的赡养扶助以及财产继承等一系列民事法律关系。收养这一法律行为的目的在于使没有父母子女关系的人们之间产生拟制的法律上的父母子女关系。一般说来，送养人为生父母或者其他监护人，收养人为养父和养母（单方收养时是养父或者养母），被收养人为养子或养女。收养行为一旦发生法律效力，便产生两个方面的法律效果：一是在收养人和被收养人之间产生法定的父母子女关系，二是对被收养人及其生父母之间的父母子女关系以及基于此的其他亲属关系同时消灭。由于收养法律行为可以导致当事人人身关系和民事权利义务的变化，所以法律对于收养行为一般均规定比较严格的条件，其中包括对收养人条件的规定，对被收养人条件的规定以及对被收养人的送养人条件的规定等。符合这些条件的当事人在自愿、平等、协商的基础上，达成收养协议，按照法律规定的程序报主管机关进行收养登记后，收养关系便产生法律效力。
由于在收养人和被收养人之间产生法定的父母子女关系，因此离婚时，收养子女的抚养权与其他离婚案件的子女抚养权的处理是一样的。
双方可以先协商解决，如果协商不成则起诉。由人民法院依据对子女成长最为有利的原则处理。一般，二岁以下归女方。二岁以上根据对子女成长有利的原则判决，10岁以上小孩可选择跟父母哪一方生活。
2、收养相关条件和手续：
收养人应当同时具备三个条件：第一，无子女，主要是指夫妇一方或双方已无生育能力和无配偶者无子女；第二，有抚养教育被收养人的能力，主要包括经济条件、健康条件和教育子女的能力等；第三，年满35周岁。收养法第九条还规定“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上”。
根据《民政部关于中国公民在中华人民共和国办理收养登记的若干规定》办理收养登记机关是县级以上人民政府的民政部门，收养查找不到生父母的弃婴和儿童，在弃婴和儿童被发现地民政部门的收养登记机关办理收养登记；收养福利机构抚养的孤儿，在社会福利机构所在地民政部门的收养登记机关办理收养登记。根据《民政部关于外国人在中华人民共和国办理收养登记的若干规定》，申请收养人是外国人(包括外籍华人)，须亲自到被收养人户籍所在地省级人民政府的民政部门及其指定的收养登记机关办理收养登记。
在办理收养登记时，收养人应当亲自到收养登记机关。有配偶者双方都应亲自到场，一方不能亲自到场的，须出具经公证的委托收养书。年满10周岁以上的被收养人，应当征得被收养人的同意，本人也须亲自到场。外国人收养中国子女，送养人是公民的，也必须亲自到收养登记机关办理收养登记。
申请收养人到收养登记机关申请办理收养登记时，应向收养登记机关提交本人的居民身份证和户口簿，写有本人年龄、婚姻、家庭成员、健康、有无抚养教育被收养人的能力等状况的有效证明.
3一：夫妻收养一女孩后，因感情不和离婚，双方对财产分割没有异议，但是对于孩子的抚养权，两人互不让步。小明认为，孩子主要由自己照顾，每天接送上学，与自己感情很深，小美经常离家在外，根本没有尽到母亲的义务，并且自己在国企工作，有稳定的收入，而自己的父母也愿意帮助自己照顾孩子，因此应当由自己直接抚养；小美认为，小明与孩子的年龄差距只有37岁，违反收养法第9条规定的不低于40
岁的限制，并且孩子一直与姥姥一起生活，与姥姥的感情很深，因此，孩子应当由自己抚养。同时，孩子本人希望随养父一起生活。对于双方的主张，法院会支持哪一方呢？
父母离婚时，法院判决孩子归谁抚养的基本原则，是考虑是否有利于孩子的身心健康与保护孩子的合法权益，从目前的司法实践来看，小明与养女的年龄差距虽不满40岁，如果不存在养女与养父单独生活可能会有不便，或有违背社会伦理的可能，并不影响养父主张养女的抚养权。法律规定，国家保护合法的收养关系；养父、养母和养子、养女之间的权利和义务，等同于亲生父母与子女之间的关系。一旦孩子被养父、养母合法收养，孩子与亲生父母之间的关系就已经解除，此时，养父母应当承担抚养孩子的法定义务。同时法律规定，只有不满十四周岁的未成年人才可以被收养，并且将允许被收养的孩子严格地限定在三种情况：一是丧失父母的孤儿，二是查找不到亲生父母的弃婴和儿童，三是亲生父母有特殊困难无力抚养的子女。考虑到养女与养父单独生活可能会有不便，或有违背社会伦理的可能，对于单身的男性收养女孩的，要求该单身男性与被收养的女孩的年龄应当相差四十周岁以上，但是，《收养法》的这一规定只是适用于收养孩子时，收养孩子，主要是考虑应当有利于被收养孩子的抚养、成长，如果已经被夫妻双方合法收养的孩子，在离婚时，并不影响养父主张养女的抚养权。在本案例中，尽管双方的养女从小在姥姥家生活，但与姥姥的感情不能代替与母亲的感情。小明与姥姥一起照顾抚养孩子，每天接送上下学，尽到了父亲的抚养义务，并且小明有稳定收入，其父母也愿意帮助照顾孩子，具备照顾孩子的便利条件；同时，小美长期离家在外，没有尽到母亲的抚养义务，也没有固定的收入。此外，孩子本人也愿意随小明生活。由于孩子从小就已合法收养，离婚时，应当适用亲生父母与子女之间的法律规定，而不应受《收养法》关于养父与养女之间年龄差距的限制。综合上述条件，由小明抚养孩子，更有利于孩子的身心健康，法院判决由小明来直接抚养孩子，小美应支付相应的抚养费。
4、案例二： 原告王某（女，28周岁）与被告许某（男，29周岁）于2008年3月份登记结婚。但婚后因王某的身体原因未能生育子女。双方经商议于2012年3月抱养一男孩取名许某某，但未到民政部门办理收养登记。2014年2月，原告王某以夫妻感情破裂为由，向法院提起诉讼，要求与被告许某离婚，许某同意离婚。但对许某某的抚养权问题，双方未能达成一致意见，均要求抚养许某某。
本案争议的焦点在于王某、许某夫妇与许某某之间的收养关系是否成立。1999年《中华人民共和国收养法》修改施行后，法律上不再承认事实抚养关系。该《收养法》对子女收养关系的成立规定了形式要件和实质要件。该法第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上的人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”依法进行登记是收养关系成立的形式要件。《收养法》第六条规定“收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力； （三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。”本案中原、被告婚后无子女，也达到年龄，符合子女收养的实质性要件，但是由于双方未到县民政部门办理收养登记，因此收养关系并未成立。
原、被告与未经登记而收养的许某某不产生父母子女之间的权利义务关系。根据法律规定，父母与子女之间只有存在血亲关系，才能产生法律上的权利义务。这种血亲关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系。《中华人民共和国收养法》第二十三条规定“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系”。收养关系属于拟制血亲关系，本案中因原、被告与许某某之间收养关系未能成立，他们之间不存在拟制血亲。如果法院判决许某某随任何一方生活，就等于强制性地施加给其中一方抚养的责任，而这种责任的承担是没有法律依据的。故法院不应对许某某的抚养权做出处理。在未补办正式收养手续之前，对孩子的收养是非法收养，双方形成的只是一种事实收养关系。对孩子也没有婚姻法上规定的抚育义务。为保护孩子的合法权益。应尽快去民政部门补办收养手续，以便于双方离婚时就小孩问题的协商与解决。
5、 案例： 张某与李某于2005年登记结婚,婚后双方一直未生育小孩。2009年，李某一亲戚生育一女，但因无力抚养欲准备送与他人抚养，张某、李某得知后均表示愿抚养该女，故李某亲戚将婚生女送交二人进行抚养。2012年张某、李某因感情不和提起离婚诉讼，张某要求与李某离婚，养女依法判决抚养权的归属并由另一方依法支付抚养费。
一种意见认为，离婚后张某、李某均需承担小孩的抚养费。该小孩是李某的亲戚的孩子，因其生父母无力抚养才将孩子送交张某、李某抚养，根据《中华人民共和国收养法》第十七条规定，孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。抚养人与被扶养人的关系不适用收养关系。该种情形下张某、李某与小孩的关系并不适用收养关系，故不受是否收养登记的限制，离婚后张某、李某均需承担小孩的抚养费。
本案孩子的抚养权归属及给付抚养费的义务应看双方是否能及时补办相关的收养登记手续。第一种意见对收养法的相关规定理解有偏差，该种情形下张某、李某与小孩的关系不适用收养关系，应该理解为因是亲戚送养而未办理收养登记手续，故收养关系并未成立而无法适用收养关系。该条之所以这样规定是旨在排除此种抚养的违法性。本案张某、李某与养女未办理收养手续，故他们与小孩之间的收养关系不成立，因此双方对该小孩都不具有法律上的抚养义务，法定的抚养义务仍是其生父母。本案孩子的抚养权归属及给付抚养费的义务应看双方是否能及时补办相关的收养登记手续。
6、《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚时按婚生子女对待，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。对收养法施行后，收养的子女，符合收养法的按婚生子女对待，不符合收养法的，不予处理，由非法收养者负责。
《中华人民共和国收养法》第十四条 继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第六条和被收养人不满十四周岁以及收养一名的限制。
第十五条 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
14.《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。
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