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上海律师
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章律师
最高人民法院行政审判庭曾先后作出两个答复：（1）《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（2007年7月5日〔2007〕行他字第6号）明确：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”就该答复的理解，首先要注意该答复仅是针对具体个案的答复，并非司法解释。其次，从文义解释来看，并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题都适用，有些情况未包括在内。例如，第一个答复中规定适用《工伤保险条例》的情形是离退休人员、受聘于现工作单位和已缴纳工伤保险费。显然，这里的离退休人员不包括已达到法定退休年龄才进城务工的农民，而对用人单位未为其缴纳工伤保险费的离退休人员而言，工作受到伤害时，能否适用《工伤保险条例》也未明确说明。（2）《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010年3月17日〔2010〕行他字第10号）明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本答复虽然解决了超过法定退休年龄的务工农民的工伤认定问题，但对已达法定退休年龄的城市务工人员是否适用《工伤保险条例》亦未明示。而且，由于这是对个案的答复，不属于司法解释范畴，严格而言对其他案件并不当让适用。关于用人单位不为劳动者缴纳工伤保险，是否承担支付工伤保险待遇问题，现行立法仅对在职劳动者有明确规定。社会保险法第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”由该条可见，用人单位未为劳动者依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。也即，在社保经办机构因未收到工伤保险费拒绝支付工伤保险待遇的情况下，为保护劳动者的合法权益，由用人单位支付该待遇，而不是走人身损害赔偿。与之比较，已达法定退休年龄人员继续工作，所面临风险与未达到法定退休年龄人员并无不同，而且由于已达法定退休年龄者因年老体弱，在实际工作中遭受风险的可能性更大。用人单位在明知该情形下，仍对其进行招用，主观上亦多有过错。故从保护已达法定退休年龄者合法权益出发，让用人单位承担给付工伤保险待遇义务似乎更有利于两者之间的权利义务平衡。因此，建议在完善上述答复的调整对象基础上提升其效力等级，在将来的立法或司法解释中将之明确。
因劳动者要求用人单位为其办理退休手续的争议不属于劳动争议范畴。这是因为劳动者的退休手续由劳动社会保障部门依法办理。劳动社会保障部门对办理退休手续的具体程序及所需提交的资料有相关的规定。劳动者是否符合法定退休条件，是否能够办理退休手续是由劳动社会保障部门依法予以审核、批准并予以办理的，用人单位不能决定并办理退休手续。因此，办理职T退休手续是劳动社会保障部门的行政职权，用人单位与劳动者因此发生的争议不属于劳动争议，也不是人民法院的受案范围，应告知当事人另寻途径解决。
所谓劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭。根据《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。
《劳动合同法实施条例》第21条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条的规定实际上将劳动合同终止的范围扩大，即只要达到退体年龄就成为终止劳动合同的前提条件。该条的规定与其上位法劳动合同法的规定存在一定程度的冲突。但是，上述两条只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，企业与劳动者终止合同必须与劳动者明确劳动关系的终止，倘若劳动者在没有办理有关退休手续，继续上班时，就不能认为其与企业已经终止了劳动关系。仍应视为企业与劳动者的劳动合同关系存在。
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