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上海律师
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以划拨土地使用权抵押该怎样进行生活中，土地对于我们来说非常重要，我们生产和生活都离不开土地。在日常生活中，我们可能会因为各种各样的问题，会将划拨得到的土地权进行抵押。但是，可能初次进行抵押的人们不知道以划拨土地使用权抵押该怎样进行，接下来，我们将针对此问题综合整理相关知识，为您详细介绍。
以划拨土地使用权抵押该怎样进行？
我国处理房产和地产关系的基本原则是“房随地走、地随房走”，房产和地产基于其物理属性不得不同时处分，因此，划拨土地使用权与其附属地上建设物一并抵押是不动产抵押的常态。1、划拨土地使用权能否抵押?《物权法》第180条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……(二)建设用地使用权”，没有区分取得土地使用权的方式。但实践中以划拨土地使用权进行抵押的方式并不少见，现行的行政法规与部门规章主要是在如何抵押的问题上有诸多的分歧。一种司法规则认为，划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，并先办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，将划拨土地使用权转为出让土地使用权后，才能与附属建筑物一并抵押。现行有效的国土资源局《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条与国务院的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条都采取了这种做法。另一种司法规则认为，如《城市房地产管理法》第51条，没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求设定抵押的房地产，其土地使用权是划拨取得的，在实现抵押权时，必须先缴纳相当于应缴纳的土地出让金的款项，抵押权人才能就剩下的价款优先受偿。本质上，两种做法都是将划拨土地使用权转为出让土地使用权，也符合使用权主体不享有划拨土地使用权的交换价值的法理。二者的区别仅在于，是在设定抵押权之时就转变土地使用权形式，还是在实现抵押权时补正瑕疵并补缴土地使用权出让金，从法律位阶和现行的司法实务来看，《城市房地产管理法》的事后补缴出让金更符合当前的做法。2、一并抵押的批准程序第一、划拨土地使用权与附属建筑物一并设定抵押必须经得市、县政府土地管理部门批准，否则抵押无效。尽管法律、行政法规位阶的规范并无就划拨土地使用权未经批准则抵押无效的禁止性规范，但划拨土地使用权涉及到社会公共利益，最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(法释(2003)6号)第3条规定：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。”第二、土地管理部门的他项权登记即可视为对划拨土地使用权抵押的批准。根据国土资源部的《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，土地行政管理部门依法办理的抵押他项权登记，就视同已经具有审批权限的土地管理部门审批。这一点与划拨土地使用权的转让不同，划拨土地使用权的转让必须另行征得有批准的政府批准(《城市房地产管理法》第40条)。此外，根据《最高人民法院关于转发国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知的通知》这一司法解释，已经抵押登记的划拨土地使用权也不应未经批准而被认定为无效。3、抵押权的效力在划拨土地使用权与其范围内的地上建筑物一并抵押的场合，抵押权人对土地使用权与地上建筑物享有优先受偿权。但是，这种优先受偿权不得对抗“土地使用权出让金”，抵押权人仅就剩余的价款享有优先受偿权。综上所述，在我国，划拨土地使用权是可以抵押的。但是，我们日常生活中最常见的是土地使用权与房屋产权一并抵押的情况。在进行以划拨土地使用权抵押的时候，需要遵循相关的法律程序及规定，准备好所需材料，经相关土地管理部门同意后，才可以获得抵押权的效力。
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