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上海律师
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章律师
民法总则合同法不同之处有哪些？
一、民事法律行为的生效
(一)《民法总则》有关民事法律行为生效的规定
1、成立即生效
第一百三十六条第一款 民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
理解与适用：法律另有规定包括了审批、登记等条件，当事人另有约定是指附条件、附期限。
2、附条件生效
第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
3、附期限生效
第一百六十条 民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。
(二)《合同法》有关合同生效的规定
1、成立即生效
第四十四条第一款 依法成立的合同，自成立时生效。
2、附条件生效
第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
3、附期限生效
第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
4、批准、登记生效
第四十四条第二款 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
合同法解释(一)第九条第一款 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
理解与适用：有关民事法律行为的生效规则，《民法总则》与《合同法》没有区别。
二、民事法律行为的有效
(一)《民法总则》有关民事法律行为有效的规定
1、民事法律行为有效的一般要件
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
(1)行为人具有相应的民事行为能力;
(2)意思表示真实;
(3)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
2、限制民事行为能力人民事法律行为的有效
第一百四十五条第一款 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
理解与适用：该规则衔接民事法律行为效力的追认制度。限制民事行为能力人所从事的民事法律行为，在有效之外应为无效。但立法将限制民事行为能力人有效之外的无效行为归入了可追认，通过其法定代理人的追认可生效。
3、法定代表人代表行为的有效
第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
理解与适用：《民法总则》在法人一章对法人的法定代表人行为效力的规定也构成民事法律行为效力制度的一部分。代表行为以“身份及名义”进行判断，在今后合同审查中应注意是否需要约定盖章后生效。
4、职务行为的有效
第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
理解与适用：职务行为以“身份、职权、名义”进行判断，注意与“表见代理”之间的关系。
(二)《合同法》有关合同有效的规定
1、表见代理签订的合同有效
第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
理解与适用：对应《民法总则》第一百七十条职务行为的效力认定规则。
2、法定代表人以法人名义签订的合同对法人有效
第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
3、经追认及事后取得处分权订立的合同有效
第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
4、超越经营范围订立的合同有效(并不当然无效)
合同法解释一第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
5、“一物数卖”合同有效(并不当然无效)
《合同法》解释(二)第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
6、对标的物没有处分权的买卖合同有效
《买卖合同司法解释》第三条第一款 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
理解与适用：应是未生效。
《买卖合同司法解释》第三条第二款 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
理解与适用：有效即有救济。
三、民事法律行为的无效
(一)《民法总则》有关民事法律行为无效的规定
1、民事法律行为无效的情形
(1)无民事行为能力人实施的民事法律行为无效
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
(2)虚假意思表示实施的民事法律行为无效
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
理解与适用：涉及第三人时如何处理，有待明确。
(3)违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
理解与适用：但书部分确指“违反强制性规定中的管理性规定不导致合同无效”无疑，与《合同法》解释规定一致。管理性规定通常表现为对市场秩序的管理，本身不涉及合同效力。
(4)违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十三条第二款 违背公序良俗的民事法律行为无效。
(5)恶意串通的民事法律行为无效
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
理解与适用：与“双方虚伪意思表示”的关系有待明确。
(6)部分无效、部分有效
第一百五十六条 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
理解与适用：这一点与《合同法》的规定是一致的。
2、民事法律行为无效的法律后果
(1)自始没有法律约束力
第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
(2)返还财产、折价补偿
第一百五十七条前半部 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
理解与适用：不论过错
(3)赔偿损失
第一百五十七条后半部 有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
理解与适用：过错损害赔偿
(二)《合同法》有关合同无效的规定
1、《合同法》第五十二条规定的五种情形
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的;
(4)损害社会公共利益;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
理解与适用：除了“以非法形式掩盖非法目的”无效之外，其余合法、非法;形式、目的的三种组合均不属于“以合法形式掩盖非法目”的合同，适用法律时不应适用《合同法》第52条3款。
2、《合同法》解释(二)第十四条对“强制性规定”的限缩
《合同法》解释(二)第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
理解与适用：要把合同无效与条款无效区分开来。《合同法》除了规定合同无效外，还规定了条款无效的情形，具体包括：免责条款无效;格式条款和“部分无效”三种情形。
3、《合同法》关于免责条款无效的规定
第五十三条 合同中的下列免责条款无效：
(1)造成对方人身伤害的;
(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
4、《合同法》关于格式条款无效的规定
第三十九条第一款 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
概括为下列七种情形：
(1)提供者未公平确定双方权利义务的;
(2)提供者未尽到提示和说明义务的;
(3)符合《合同法》第五十二条规定的任一情形的;
(4)符合《合同法》第五十三条免责条款无效的任一情形的;
(5)免除提供一方责任的;
(6)加重对方责任的;
(7)排除对方主要权利的。
6、《合同法》关于无效合同的处理规则
(1)自始没有法律约束力
第五十六条第一款 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。
(2)部分无效、部分有效
其实质为部分条款无效，但合同有效。
(3)合同中独立存在的有关解决争议方法的条款有效
第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
(4)返还财产、折价补偿
第五十八条前半部 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
理解与适用：不论过错。
(5)赔偿损失
第五十八条后半部 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
理解与适用：强调过错。
(6)收归国有或者返还集体、第三人
第五十九条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
四、 ?民事法律行为效力的撤销
(一)《民法总则》有关民事法律行为效力撤销的规定
1、可撤销民事法律行为的具体情形
(1)重大误解
第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
理解与适用：依《合同法》的规定，“重大误解”需结合“合同目的”与“有无显失公平”来判断;依《民法总则》，是否构成“重大误解”依“合同目的”判断。另需注意双方误解的情形。
(2)欺诈
A、一方欺诈
第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
理解与适用：构成欺诈需有“欺诈行为”及“错误认识”两个方面。
B、一方利用第三人欺诈
第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
理解与适用：一方消极利用第三人的欺诈行为，不可为积极创造。相应的，撤销权人需承担的举证责任有三项：一是存在欺诈行为，二是对方存在消极利用行为，三是违背其真实意思。
(3)胁迫
第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
理解与适用：“一方”胁迫，或者“第三人”胁迫，“对方”基于胁迫陷于恐惧，实施了违背真实意思的民事法律行为。因此，只有“胁迫行为”，是构成不了胁迫的。
(4)乘人之危致使显失公平
第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
理解与适用：“利用”仍为“消极”，“积极创造”危困状态可能构成“胁迫”。
2、权利人
(1)重大误解是“行为人”;
(2)欺诈是“受欺诈方”;
(3)胁迫是“受胁迫方”;
(4)乘人之危是“受损害方”。
3、权利内容
撤销权
4、撤销权的行使方式
“请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。
5、撤销权的消灭
第一百五十二条 有下列情形之一的，撤销权消灭：
(1)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权;
(2)当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;
(3)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
6、撤销权行使的法律后果
(1)自始没有法律约束力
第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
(2)返还财产
第一百五十七条前半部 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
理解与适用：不论过错
(3)赔偿损失
第一百五十七条后半部 有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
理解与适用：过错损害赔偿
(二)《合同法》有关合同效力可变更、可撤销的规定
1、可变更、可撤销合同的具体情形
(1)重大误解;
(2)显失公平;
第五十四条第一款 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
(1)因重大误解订立的;
(2)在订立合同时显失公平的。
(3)欺诈;
(4)胁迫;
(5)乘人之危。
第五十四条第二款 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
2、权利主体
当事人一方、受损害方。
理解与适用：在重大误解与显失公平情形下，规定了“当事人一方有权”，就意味着在重大误解和显失公平下，不存在双方都享有撤销权的可能。由此，我们在学术上，就将这两种情形下的权利人分别叫做“误解人”和“遭受不利益一方”。
3、权利内容
变更权、撤销权
第五十四条第三款 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
4、权利的行使方式
“请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。
5.撤销权的消灭
第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：
(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;
(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
6、撤销权行使的效果
(1)自始没有法律约束力
第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。
(2)合同中独立存在的解决争议方法的条款有效
第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
理解与适用：解决争议方法应该理解为程序性的，而非实体性的。
(3)返还财产
第五十八条前半部 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
(4)赔偿损失
第五十八条后半部 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
五、民事法律行为效力的追认
因欠缺生效要件，导致民事法律行为未生效，可通过权利人行使追认权补足生效要件，使合同生效。
(一)《民法总则》有关民事法律行为效力追认的规定
1、可追认民事法律行为的具体情形
限制民事行为能力人实施的非纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的民事法律行为
第一百四十五条第一款 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
2、法定代理人的追认权
相对人催告后一个月内行使，不行使，视为拒绝
3、相对人的催告权
4、善意相对人的撤销权
第一百四十五条第二款 相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
(二)《合同法》有关可追认合同的规定
1、限制民事行为能力人订立的，非纯获利益的合同，或者与其年龄、智力、精神健康状况不相适应而订立的合同。
第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
(1)法定代理人的追认权
相对人催告后一个月内
(2)相对人的催告权
(3)善意相对人的撤销权
理解与适用：跟《民法总则》没有区别
2、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同
第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
(1)被代理人的追认权
(2)相对人的催告权
(3)善意相对人的撤销权
《合同法》解释(二)第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
3、无处分权订立的处分他人财产的合同
第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
理解与适用：无处分权订立的处分他人财产的合同未生效。但经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同生效。
《买卖合同司法解释》第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
理解与适用：无处分权人订立的买卖合同是有效地。跟合同法的规定是完全不同的。
4、追认的生效
《合同法》解释(二)第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
5、表见代理的后果处理
第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
在规定发生冲突时，采用特别法优于一般法的原则，则采纳合同法的规定。
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