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上海律师
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章律师
1、生产、销售假药罪的量刑标准
（1）《刑法》条文：
第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的， 处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
（2）什么是对身体健康造成严重危害？什么是特别严重危害？
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年5月27日起施行，现行有效）
第一条 生产、销售的假药具有下列情形之一的，<{{tjlytel}}>应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：
（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；
（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；
（三）以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；<{{tjlytel}}>
（四）属于注射剂药品、急救药品的；
（五）没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；
（六）其他足以严重危害人体健康的情形。
对前款第（一）项、第（六）项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。
第二条 生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”。
生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、<{{tjlytel}}>三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成特别严重危害”。
（3）如何定义假药？
《药品管理法》：第四十八条 禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
（一）药品所含成份与国家规定的成份不符的；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处： <{{tjlytel}}>
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
生产、销售假药，不构成该罪，<{{tjlytel}}>但是销售金额在五万元以上的，依照生产、销售伪劣产品罪的规定定罪处罚。
生产、销售假药，构成生产、销售假药罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
2、生产、销售假药罪的刑罚规定
我国《刑法》第141条规定，个人犯生产、销售假药罪的，生产、销售假药足以危害人体健康的。处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;生产、销售假药对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金;生产、销售假药，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，<{{tjlytel}}>处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。
根据《刑法》第150条的规定，单位犯生产、销售假药罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按个人犯生产、销售假药罪的法定刑处罚。
3、生产销售假药罪的处罚
生产、销售假药罪是指生产,销售假药的行为。
（1）本罪的犯罪客体，是国家药品监管秩序和人的健康权利。
（2）本罪的犯罪客观方面，根据刑法修正案（八） <{{tjlytel}}>的规定，只要具有生产、销售假药的行为，即构成本罪。至于所生产、销售的假药是否足以严重危害人体健康，在所不问。因为只要生产、销售了假药，就会破坏国家的药品监管秩序。如果生产、销售的假药对人体健康造成严重危害或者对人体健康造成特别严重危害，则是本罪法定刑升格的条件。生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，<{{tjlytel}}>或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”。 生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成特别严重危害”。<{{tjlytel}}>根据最新修正的刑法第一百四十一条，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
（3）本罪的犯罪主体，既可以是自然人，也可以是单位。 明知他人生产、销售假药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处： （1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的； （2）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的； （3）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的； （4）提供广告等宣传的。
（4）犯罪主观方面，只能是出于故意。
4、明确假药、劣药的认定 <{{tjlytel}}>
《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪由危险犯修改为行为犯后，生产、销售假药行为是否一律都构成犯罪？行政执法部门向司法机关移送制售假劣药品案件时，作为主要证据的“假药”、“劣药”如何认定？由于相关法律未予以明确，导致实践中行政执法与刑事司法衔接不畅。<{{tjlytel}}>《解释》第十一条第二款对此作了明确，即销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，<{{tjlytel}}>或者销售少量未经批准进口的国外、<{{tjlytel}}>境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。“对社会危害性不大、主观恶性及人身危险性较轻的行为，仍然有必要贯彻宽严相济的刑事政策。因此，司法解释规定了这一‘出罪条款’。”韩耀元说。
此外，《解释》第十四条规定，“假药”、“劣药”难以确定的，<{{tjlytel}}>司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。该规定明确了市级以上药品监督管理部门出具假药、劣药认定意见的司法效力，对有效改变制售假劣药犯罪案件发生多、刑事追诉少的现状具有重要意义。
5、罚金刑的大量适用
罚金刑在刑法分则第三章的妨害社会主义市场经济秩序罪中普遍采用，生产、销售假药罪也不例外。在100个案例样本中，所有的案例都同时对犯罪分子适用了罚金刑，体现了司法机关利用经济手段加大刑罚威慑力度的初衷。<{{tjlytel}}>如果将案值金额与具体罚金数额进行对比的话，罚金数额在案值金额的50％以上1倍以下的占35％，罚金数额在案值金额的1倍以上1.5倍以下的占27％，罚金数额在案值金额的1.5倍以上2倍以下的占21％，罚金数额为案值数额的两倍以上的为17％。这说明，虽然《刑法修正案（八）》对本罪的罚金刑做了修改，将罚金刑设定为无限额罚金刑，[3]但是因为没有相应的司法解释确定具体的裁量标准，因此司法机关实际还在引用之前的规定量刑。<{{tjlytel}}>当然，2014年两高新的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《药品刑事案件解释》”）的出台，无限额罚金刑的裁量标准问题已经得到了解决。该解释第12条规定：“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。”比照《刑法修正案（八）》出台之前50％以上2倍以下的罚金标准，新的司法解释明显提高了罚金刑的严厉程度。
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