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上海律师
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章律师
1. 依据《合同法》及相关解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。
2.当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。当事人既约定违约金又约定定金的一方违约时对方可以选择适用违约金或者定金条款。
3.当约定的违约金过分高于损失，违约方要求调低时，依据民事法律的举证责任的分配规则，应当由要求调整违约金的违约方负举证责任，但违约方要举证证明向对方的损失，有一定的难度：从客观上讲，要想证明合同相对方签订合同的真正目的、违约后的连锁反应及真实的损失情况等，违约方是不可能完全了解的，增加了违约方的举证难度；从主观上讲，违约方举证的损失越多，其承担的违约金就越多，对己不利，所举证证明的损失越少，对己越有利，若只根据违约方的证据作为调整违约金的依据，显然是不公正的。因此，在司法实践中，通常先将违约方所举的证据作为初步证据，若守约方没有异议，可依据违约方的证据调整违约金，若有异议，举证责任转移给守约方，限期举证，通过合理分配双方的举证责任，揭开因违约所造成实际损失的真正面纱，从而确定违约金是否在合理范围。
4. 签订合同后可以在合同中约定违约金以及违约金的金额和支付方式如果违约后不支付违约金的可以向仲裁机构申请仲裁或到法院起诉。
5. 尽管目前没有专门针对二手房买卖合同的违约金规定或解释，以上两条规定均体现了这样的原则，即违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性，但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，应考虑公平原则，因此，法官在行使调整的自由裁量权时应体现此双重性
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