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上海律师
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章律师
特殊劳动关系，也即本应该解除，到由于特殊事由，暂时无法解除的劳动关系，此时，有通常劳动者与用人单位存在经济纠纷，且会上诉至人民法院，交由法官审理。根据我国法律规定，结合司法实践，关于特殊劳动关系如何认定?
关于特殊劳动关系的认定：
1、如何理解已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间是仍为劳动关系?
司法解释三规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然达到退休年龄了，但是如果没能享受到社会养老保险待遇的话，与用人单位之间仍然是劳动关系。这一规定改变了我们以前认为，只要是达到退休年龄就认为劳动者与用人单位间是雇佣关系的观点。我们以前还曾经在2009年的8号文第三条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。以前我们认为已达退休年龄的人员与用人单位之间是劳务关系的原因，是因为《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止。这两条规定其实是存在矛盾的。但王林清的观点是认定这两条实质上都是对双方当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性的规定。也就是说，根据《劳动合同法》的规定，劳动者开始享受养老保险待遇了，双方都可以选择终止劳动合同，又根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者如果达到退休年龄了，即使还没能享受养老保险待遇，双方也可以选择终止劳动合同。但是两种情形下不同选择的后果是不一样的。在劳动者已享受养老保险待遇的情形下，其中一方选择终止劳动合同的，劳动合同终止;双方都选择不终止的，合同虽然继续履行，但性质发生了变化，因为劳动者已经享受养老保险待遇了，不需要再受劳动法的保护，所以法律的选择是对双方的用工关系在此之后按照雇佣关系来处理。但是对于虽然达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行劳动合同的话，因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样，并没有更多的社会保障，所以仍然应当赋予他们劳动法上的保护，法律在这种情形下的选择就时，此时双方的用工关系仍然是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。由于我们对达到退休年龄的劳动者与用人单位之间用工关系的认识有这么一个转变过程，所以，我看到我们庭受理的劳动争议申诉案件中，因为这些申诉案件基本上是司法解释三出来之前二审终审判决的，因此凡是对于达到退休年龄的都认定为雇佣关系。如赵某和某镇村建设管理所劳动争议一案中，赵祚荣2004年6月9日就已满60岁了，2006年2月和建设管理所签订了卫生清扫承包协议，一、二审都是以赵祚荣签订协议时已达退休年龄为由认定双方形成的是雇佣关系为由，驳回了赵祚荣要求按劳动法享受相关待遇的诉讼请求，二审判决的时间偏偏是2010年9月15日，而司法解释三实施的时间是2010年9月14日，所以，二审再以这样的理由驳回还要需要考虑的地方。这个案件原审的时候有三点未做审查，第一，赵祚荣达到退休年龄后有没有享受养老保险待遇，如果没有享受，就不能以年龄为界限认定为雇佣关系，第二，双方签订的虽然名为承包协议，但双方之间到底形成的是一个承揽关系还是劳动关系，如果是承揽关系的话，那赵祚荣要求享受劳动法上待遇的请求还是不能成立的。不过，一般情况下，象这样的清扫协议虽然名为承包协议，实质上还是劳动关系的。第三，“郭庄镇村建设管理所”这个单位有没有用工资格，能不能做为劳动法意义上的用人单位。一般来说，对于村和村委会能不能作为用人单位还是有争议的。《劳动合同法》第2条规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位为用人单位，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，适用劳动合同法的规定。村民委员会是村民的自治组织，是不是可以算做社会团体，作为用人单位的一种?本案中的“村建设管理所”就不太清楚是个什么样的单位或组织了，关于这一点，我觉得原审审理过程中也应当进行审查。在这个案例中提出“用工主体资格”的问题，是想提醒您，在劳动关系确认的案件中，首先要考虑的就是用工主体资格的问题，如果单位都不具有用工主体资格的话，那也谈不上存在劳动关系了，那要不是非法用工，要不就是劳务关系。
2、建筑领域劳动关系如何确认?
关于建筑行业用工关系的认定问题，也就是建设方或施工方将工程层层发包或转包后，由最后一手不具备用工资格的承包单位或包工头自行招用了农民工，这农民工与前一手具有用工主体资格的发包方到底形成了一个什么样的用工关系。之所以会对这个问题给予很大的关注，是因为建筑行业是一个工伤高发的行业，而大多数建筑工人又都是农民工，参加社会保险的比例低，一旦发生工伤事故，其权益很难得到保障。他们向工伤认定部门申请工伤认定时，工伤认定部门为了推卸责任常常要求先进行劳动关确认，如果确认为劳动关系就认定为工伤，如果不确认为劳动关系，就不认定为工伤。但是如果我们确认为劳动关系的话，虽然能解决农民工工伤认定的问题，但又会带来另一个问题，那就是农民工紧接着要求施工企业支付双倍工资、经济补偿金、赔偿金以及要求赔偿未缴纳社保费的损失，我们应当如何处理?您都知道，建筑行业是一个微利行业，而劳动者的缴纳的各项社保费占到工资总额的30%以上，对农民工的上述诉求都予以支持的话，那无疑会给施工企业加上一个沉重的包袱，甚至会影响到建筑行业的发展。所以，建筑行业劳动关系如何确认的问题一直以来都是一个难题。建筑行业对劳动关系的认定还要注意另外一种情形，如果具有用工资质的发包方将工程发包给自己的内部职工，或两者为内部承包的关系，包工头又以发包方的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被发包方所聘用，而不是被包工头所聘用的话，那么这个招用行为应视为具有用工资质的发包方的招用行为，劳动者自用工之日起与发包方建立劳动关系，发包方需承担劳动法上用人单位的责任。
3、破产清算组与其聘用人员之间是否为劳动关系?
《企业破产法》第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。从该条规定可以看出破产清算组只是由法院指定的管理人，并不是依法成立领取营业执照的经营单位，也不是公司的部门或分支机构，也并未受公司的委托。也就是说，破产清算组是法院在受理破产案件时，为了保障企业职工和债权人的合法权益不受侵害而临时指定有关部门构成的管理人，它不需要取得营业执照或登记证书，从事的是对破产企业的清算，没有经营资格，因此不具备劳动法上的用工主体资格。再根据《企业破产法》第41条的规定，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。可见，破产法把支付给管理人及其聘用人员的费用列为破产费用，而不是列入破产企业的工人工资作为破产财产进行第一顺序清偿。因此，清算组所聘用的工作人员所获得的报酬应属于劳务费而不是劳动法所调整的工资报酬。从破产法的上述规定可以看出，清算组不具有用工资格，发给聘用人员的是劳务费而不是工资，所以清算组与其聘用人员之间所建立的只是一种临时性的劳务关系，所签订的协议是劳务协议，那么，对于聘用人员要求确认与清算组或是破产企业之间为劳动关系的，应不予支持。这里所说的聘用人员还包括破产企业的留守人员，破产企业从营业执照被吊销之日起或者营业执照未年检而自动到期后，就不具备用工资格了，留守人员与破产企业的原劳动关从此日起也自然终止，而和清算组之间形成的也只是一个临时的劳务关系。在达到退休年龄是否需要支付经济补偿金、建筑施工是否在工程交付后支付价款、企业破产清算工作等情形中的出现率是较高的，人民法院在审理此类债权债务纠纷时，需要判断企业单位是否有支付的必要。
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