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上海律师
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章律师
一、立案标准：
根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)：第八十四条 ［传播淫秽物品案（刑法第三百六十四条第一款）］传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）向他人传播三百至六百人次以上的；
（二）造成恶劣社会影响的。
不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）数量达到本规定第八十二条第二款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；
（二）数量分别达到本规定第八十二条第二款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；
（三）造成严重后果的。<{{tjlytel}}>
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施本条第二款规定行为的，应予立案追诉。
以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；<{{tjlytel}}>
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、<{{tjlytel}}>文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到本款第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的；
（八）造成严重后果的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
2、刑法条文：
第三百六十四条第一款、第四款 传播淫秽的书刊、影片、<{{tjlytel}}>音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
第三百六十六条 单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
二、传播淫秽物品罪的客观方面
本罪在客观方面表现为：传播淫秽的书刊、影片、录像带、<{{tjlytel}}>录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。
传播，即广泛散布。应该注意本罪的“传播”与传播淫秽物品牟利罪的“传播”在具体方式上有所不同。如出租、有偿放映等以换取一定对价为目的的使用行为不是本罪的“传播”。本罪的传播方式包括播放、出借、运输、携带、展览、发表、邮寄等。
1、播放行为，一般是指对音像型淫秽物品的传播。<{{tjlytel}}>由于本条第二款将组织播放淫秽音像制品的行为独立成罪，因而这里所指的“播放”限于非组织性的播放行为。
2、出借行为，即指出租人转移淫秽物品的占有，由借用人在一定时期内使用该淫秽物品的行为。必须是不以牟利为目的，行为人也不具有获取对价的目的。
3、运输行为，即指用交通工具将淫秽物品从一个地方运输到另一个地方。
4、携带行为，即指行为人随身带有一定数量的淫秽物品。如果行为人携带淫秽物品是为自用的，则不能认为是犯罪。
5、展览行为，即陈列以供他观看。展览是一种静态的展示，<{{tjlytel}}>行为人将淫秽物品较为固定地置于一定的空间内，招揽或引诱不特定的或特定的多数人前来观看。
6、发表行为，即公之于众，公之于不特定的多数人。
7、邮寄行为，指通过邮电部门传递淫秽物品，如利用信件夹带等。
8、利用计算机网络技术的传播行为，《计算机信息网络国际联网安全保护管理方法》规定，任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽的信息。如果行为人有这种行为，情节较轻的给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
以上八种行为，都必须是不以牟利为目的，如果以牟利为目的，则构成传播淫秽物品牟利罪。此外，必须是“情节严重”才构成此罪。主要是指，多次地、经常地传播淫秽物品；所传播的淫秽物品数量较大；虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的等等。
三、案例分析
1、案例
某省云和县人民法院此前判处了一起利用微信传播淫秽视频案。<{{tjlytel}}>被告人谢某是一个微信群的群主，群成员人数长期保持在二百人以上。据谢某称，不知从何时起，有人开始往群里发淫秽视频。后来，淫秽视频竟发展成这个微信群的主要传播内容。
张某在几个月前进群。经查，去年8月至10月，张某在该群传了121个黄色视频。作为群主，谢某本该负起监督管理职责，却并没有阻止群成员传播淫秽视频。
法官审理认为，根据刑法相关规定，二人均已构成传播淫秽物品罪，系共同犯罪。鉴于两人认罪态度好，遂分别判处二人拘役六个月，缓刑一年。
2、群主可能承担的法律责任
民事责任：群主如及时制止群员发布侵犯他人合法权益的内容，<{{tjlytel}}>则不会因存在过错而与发布不当内容的群员承担民事责任。否则，就有可能承担连带责任。
治安处罚：对群员发布的尚不够刑事处罚的违法内容，群主如果不履行监管职责，则有可能面临共同的治安处罚。
刑事责任：对群员涉嫌犯罪的行为，如果不行使监管职责，放任群员违法犯罪，在主观上，有可能构成间接故意，从而与涉罪群员构成共同犯罪。所谓间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。
3、 什么情况下群主责任可减免？
群主的责任主要是因为他建立了这个群而产生的。群主在建群、<{{tjlytel}}>运用群进行信息交流沟通时，就要对群里可能发生的违法信息传播有所预见。如果在实际运行过程中，群主不能对群里的违法信息进行有效管理，等于没有履行法律规定的义务，就应该承担相应的责任。
从法律上讲，这种分摊有不同的责任形式，不同的人是否违法也有不同的构成要件。从实际操作过程来看，群本身既有公共性也有私密性。微信群是一个相对封闭的公共空间，对于在这样一个空间里发生的事情，创建这个空间的人显然具有监管责任。群里的成员如果违法传播信息，其他的成员应相互监督，但是在群里面，其他成员和违法成员是平等关系，<{{tjlytel}}>他们可以提建议，但是不能将违法成员踢出群。其他群成员的意见没有决定性影响，群主的意见才有决定性影响。监管责任和法律责任是挂钩的。当然，法律也给群主提供了减免责任或不承担责任的机会。在出现违法信息时，群主如果及时告诫、治理、清除违法信息，那么群主的责任肯定会减免。如果有了这些治理行为仍管不了，群主可以向有关机构举报或者向网络服务提供商举报。
四、 刑法规定的淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不是淫秽物品。
刑法对淫秽物品的概念的具体确定，一方面是为了给我们每个公民提供一个如何识别淫秽物品的标准，以便我们能清楚区分和自觉地抵制淫秽物品。也会提醒那些从事这方面创作的人，要注意加强宏扬社会主义精神文明建设的主旋律，不要渲染不健康的东西，特别是不能制作有害社会主义精神文明建设的淫秽物品，以免触犯刑法。另一方面也是为了给司法机关提供一个明确的定义，以便更加科学、准确地审理这种案件。其中“具体描绘性行为”的含义是指较详尽、具体地描写性行为的过程及其心理感受，<{{tjlytel}}>比如具体描写通奸、淫乱、卖淫、乱伦、强奸的过程细节，描写少年儿童的性行为、同性恋的性行为或者其他性变态行为及与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为和令普通人不能容忍的对性行为的淫亵描写。而“露骨宣扬色情”则是指公然地、不加掩饰地宣扬色情淫荡形象，着力表现人体生殖器官，挑动人们的性欲，足以导致人的腐化堕落的具有刺激、挑逗性的文字和画面。
但是，应当注意的是，有关人体生理、医学知识的科学著作不属于淫秽物品，包括有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品。<{{tjlytel}}>这些作品有助于医学科学和艺术事业的研究和发展，是不可缺少的，所以，根据刑法的规定，这类作品不是淫秽物品。
此外，有色情内容，但有艺术价值的文学、<{{tjlytel}}>艺术作品也不视为淫秽物品。这里的有艺术价值的文学作品并不是指所有的文学作品，而是特指那些在现实生活中以及文化艺术发展的历史长河中具有较高文学、艺术价值，同时也包含有对性行为、色情等内容的描绘的文学、艺术作品。如中国古典小说《金瓶梅》不仅在文学史上有一定的地位，而且在今天看来仍有较高的文学、艺术价值，是人类文化的遗产。对这类作品本身虽不视为淫秽物品，但对这类作品的复制、贩卖、传播仍应加以必要的管理和限制，不能任其传播。因为其间必然也多多少少存在着一些属于糟粕的东西，对于鉴赏能力不同的人来说，还是应当有区别的加以限制。
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